引言：在系列的前幾篇文章中，我們詳細(xì)梳理了美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室(OFAC)經(jīng)濟(jì)制裁、美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）、歐盟和我國出口管制的法律基礎(chǔ)、規(guī)制對象、規(guī)制范圍、合規(guī)義務(wù)及法律后果。本文聚焦美國涉軍出口管制，以美國戰(zhàn)爭部（Department of War，前稱國防部）1260H清單為重點(diǎn)，對其法律基礎(chǔ)、規(guī)制對象、移除程序進(jìn)行介紹，為我國企業(yè)應(yīng)對此類風(fēng)險提供有價值的參考。
1 法律基礎(chǔ)及規(guī)制對象
（一）法律基礎(chǔ)
美國國會在2021年通過的《國防授權(quán)法案》（William M. Thornberry National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2021）第1260H條中授權(quán)美國國防部（現(xiàn)更名為美國戰(zhàn)爭部）在滿足一定條件下，指定特定實(shí)體為“中國軍事企業(yè)”（Chinese military company），并將該實(shí)體列入1260H清單（1260 List）。該條的目的旨在防止人民解放軍獲得先進(jìn)技術(shù)和專業(yè)知識，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化目標(biāo)?！?025財年國防授權(quán)法案》對2021年的定義進(jìn)行了大幅擴(kuò)張?！?026財年國防授權(quán)法案》又進(jìn)一步進(jìn)行了修訂，納入了針對中國的生物技術(shù)設(shè)備或服務(wù)企業(yè)的《生物安全法案》（BIOSECURE Act），增加了“受關(guān)注的生物科技公司”（biotechnology companies of concern），即被列入1260H清單的生物科技實(shí)體或由管理和預(yù)算辦公室牽頭的新跨部門機(jī)構(gòu)根據(jù)特定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的生物技術(shù)實(shí)體。
（二）規(guī)制對象
修改后的“中國軍事企業(yè)”指符合以下條件的實(shí)體：（1）中國人民解放軍、中國軍事及準(zhǔn)軍事力量、安全部隊(duì)、警察、執(zhí)法機(jī)構(gòu)、邊境管控力量、人民武裝警察部隊(duì)、國家安全部（MSS），或中國共產(chǎn)黨中央軍事委員會下屬的任何其他組織；以及中國工業(yè)和信息化部（MIIT）、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（SASAC）或國家國防科技工業(yè)局（SASTIND）在中國境內(nèi)或境外的任何相關(guān)組織；或被認(rèn)定為對中國國防工業(yè)基礎(chǔ)有貢獻(xiàn)的“軍民融合貢獻(xiàn)者”（military-civil fusion contributor）；（2）從事商業(yè)服務(wù)、制造、生產(chǎn)或出口活動；（3）包括此類實(shí)體的全資或全部控制的子公司，或全資或全部控制的關(guān)聯(lián)公司，或直接或間接合計擁有上述（2）項(xiàng)所描述的任何實(shí)體的50%或以上股份的任何實(shí)體。
“軍民融合貢獻(xiàn)者”包括下列任一實(shí)體：（1）明知地從中國政府或中國共產(chǎn)黨獲得支持的實(shí)體，通過中國軍事工業(yè)規(guī)劃體系發(fā)起、授予或創(chuàng)建的科學(xué)、技術(shù)、研究和工業(yè)努力，或在推進(jìn)中國軍事工業(yè)規(guī)劃目標(biāo)的情形下提供，包括“單項(xiàng)冠軍”“小巨人”或任何其他繼任選擇或指定為與工業(yè)規(guī)劃或軍民融合努力相關(guān)的企業(yè)；（2）由以下機(jī)構(gòu)管理、監(jiān)督或監(jiān)管，或受其控制或與其關(guān)聯(lián)的實(shí)體：中國工業(yè)和信息化部、國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會、國家國防科技工業(yè)局、國家安全部、人民解放軍；（3）接受國家國防科技局支持、運(yùn)營指示或政策指導(dǎo)的實(shí)體；（4）被中國國務(wù)院定義為“國防企業(yè)”的實(shí)體或其子公司；（5）位于或隸屬于軍民融合產(chǎn)業(yè)園區(qū)，或通過此類園區(qū)獲得中國政府支持的實(shí)體；（6）獲得中國政府授予的武器裝備生產(chǎn)許可的實(shí)體，例如《武器裝備科研生產(chǎn)單位保密資格證書》《武器裝備科研生產(chǎn)許可證》《武器裝備質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書》或《裝備承制單位資格》的實(shí)體；（7）在中國的國家級、地方省級或非政府的軍事裝備采購平臺上發(fā)布廣告的實(shí)體；（8）國防部長認(rèn)定的任何其他適當(dāng)實(shí)體。
與修改前的定義相比，修改后的定義大幅擴(kuò)張了“中國軍事企業(yè)”范圍，將規(guī)制對象從軍隊(duì)和軍事組織（“由中國人民解放軍或中國共產(chǎn)黨中央軍事委員會下屬任何組織直接或間接擁有、控制、受益所有，或以正式或非正式身份作為其代理人或代表”）擴(kuò)張至公安、邊防、準(zhǔn)軍事力量等非軍事部門，甚至包括工信部、國資委和國防科技工業(yè)局的下屬或關(guān)聯(lián)實(shí)體，更囊括了“小巨人”“單項(xiàng)冠軍”一類企業(yè)。
一旦戰(zhàn)爭部長認(rèn)定特定實(shí)體符合“中國軍事企業(yè)”，其可將該特定實(shí)體列入1260H清單。第1260H(b)(3)條要求戰(zhàn)爭部長的指定基于“可獲得的最新消息”（latest information available）。因此，第1260H(b)(3)條對國防部施加了當(dāng)新消息出現(xiàn)時及時修改清單的義務(wù)。
2 法律后果及風(fēng)險
《2021國防授權(quán)法案》并未授權(quán)戰(zhàn)爭部長對列入1260H清單的企業(yè)采取進(jìn)一步執(zhí)法或其他措施，被列入1260H清單也不必然導(dǎo)致企業(yè)遭受出口禁令或資金制裁等措施。但在實(shí)踐中，被列入1260H清單將對企業(yè)帶來“污名化”的名譽(yù)風(fēng)險。除名譽(yù)上的影響外，被列入1260H清單后，該企業(yè)將被禁止獲得聯(lián)邦政府的“補(bǔ)助、貸款、合同和其他利益”。此外，依據(jù)《2024財年國防授權(quán)法案》第805條的規(guī)定，自2026年6月30日起，戰(zhàn)爭部被將被禁止與1260H清單實(shí)體簽訂、續(xù)訂或延長商品、服務(wù)或技術(shù)合同；自2027年6月30日起，戰(zhàn)爭部將被禁止簽訂、續(xù)簽或延長包含由1260條清單實(shí)體生產(chǎn)或開發(fā)的商品或服務(wù)的商品或服務(wù)采購合同。
此外，被列入1260H清單企業(yè)還將面臨其他次生風(fēng)險。例如，如果該清單企業(yè)的交易相對方或合作方接受了美國戰(zhàn)爭部的款項(xiàng)或受美國戰(zhàn)爭部資助，相對方將對交易或合作采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，增加交易與合作的難度，限制、甚至出于謹(jǐn)慎的目的而終止與清單企業(yè)的交易與合作，進(jìn)而將被列入1260H清單的企業(yè)排除出產(chǎn)業(yè)鏈工業(yè)鏈。
另外，被列入1260H清單的在美國運(yùn)行的中國軍事企業(yè)，若其從事生物技術(shù)設(shè)備或服務(wù)的生產(chǎn)、分銷、提供或政府購買活動，也將被限制其從美國聯(lián)邦政府部門或其承包商處獲得合同或資金。
不僅于此，當(dāng)企業(yè)被列入1260H清單時，可能出現(xiàn)與其他清單以及出口管制措施之間的聯(lián)動效應(yīng)和傳導(dǎo)機(jī)制，遭受“一處被列，多處受限”的連鎖影響。其中，企業(yè)可能被美國商務(wù)部BIS視為屬于可能受到《出口管制條例》所規(guī)制的軍事最終用戶（military end-user）的危險信號，因此可能被列入美國商務(wù)部的BIS出口管制清單，面臨進(jìn)出口限制，影響企業(yè)的正常融資、金融和技術(shù)更新等活動。同時，被列入1260H清單還可能面臨來自美國財政部OFAC的制裁。OFAC制裁項(xiàng)目中有關(guān)于中國軍事企業(yè)的“非SDN中國軍事綜合體企業(yè)”清單（NS-CMIC List），被OFAC列入NS-CMIC清單的企業(yè)受制于禁止美國人士交易特定中國企業(yè)公開交易的證券的“證券交易禁令”，美國主體不得購買或出售NS-CMIC清單企業(yè)的任何公開交易證券，或此類證券的衍生證券，或旨在為此類證券提供投資風(fēng)險的任何公開交易證券。
3 移除程序
若企業(yè)認(rèn)為其不屬于1260H所規(guī)制的“中國軍事企業(yè)”，可通過向美國戰(zhàn)爭部提起“重新審議”（reconsideration）申請或通過訴訟的方式展開移除程序。
若企業(yè)選擇向戰(zhàn)爭部提起“重新審議”（reconsideration）申請，除企業(yè)的基本信息，包括企業(yè)名稱和郵寄地址（包括電子郵件地址）以及企業(yè)授權(quán)代表的姓名和郵寄地址（包括電子郵件地址）外，企業(yè)還需提交“重新審議說明”（Statement of Reconsideration）。“重新審議說明”需表明該企業(yè)意圖請求重新審議部門決定的聲明，并提供一份附有證據(jù)支持的詳細(xì)說明，解釋為什么該企業(yè)應(yīng)從1260H名單中移除。企業(yè)也可以提交其他信息，包括其他論據(jù)和證據(jù)表明：（1）該企業(yè)被列入的依據(jù)不足，或（2）導(dǎo)致該企業(yè)被列入的情況不再適用。
若企業(yè)選擇通過訴訟的方式移除，其可向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，訴訟被告為美國戰(zhàn)爭部及其部長，訴訟依據(jù)和理由包括美國《行政程序法》（Administrative Procedure Act）禁止“任意、武斷或其他不容于法”的行為（“arbitrarily, capriciously, or contrary to law”）、違反美國憲法第五修正案“正當(dāng)程序保障”（due process）等條款。實(shí)踐中，已有中國企業(yè)通過訴訟的方式成功從1260H清單中移除。例如，在2024年，中微半導(dǎo)體公司即成功通過訴訟途徑進(jìn)行了移除（Case No. 1:24-cv-2357）。我們將在后續(xù)文章中專門介紹1260H移除典型案例。
4 合規(guī)建議
美國每年均需制定《財年撥款法案》。其以聯(lián)邦立法的形式，對“中國軍事企業(yè)”的定義、范圍進(jìn)行不斷修改和擴(kuò)張的做法，對中國企業(yè)的發(fā)展帶來了日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。特別是在中美競爭加劇、科技脫鉤風(fēng)險上升的背景下，中國企業(yè)需要高度重視，采取積極、前瞻性的合規(guī)措施，以有效識別、評估和規(guī)避潛在風(fēng)險，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
（一）關(guān)注立法和執(zhí)法動態(tài)
企業(yè)需要密切關(guān)注立法進(jìn)展，理解規(guī)制邏輯演變，了解最新的行政執(zhí)法動向，指派專人或委托專業(yè)機(jī)構(gòu)，持續(xù)關(guān)注美國《國防授權(quán)法案》（NDAA）的立法進(jìn)展、修正提案，以及美國戰(zhàn)爭部（DoW）、商務(wù)部（BIS）、財政部（OFAC）等相關(guān)機(jī)構(gòu)的公告和執(zhí)法動態(tài)。
（二）開展內(nèi)部風(fēng)險識別與自我審查
同時，我們建議尤其是從事高新技術(shù)研發(fā)的企業(yè)全面開展內(nèi)部風(fēng)險識別與自我審查，依據(jù)文章中詳細(xì)列出的“中國軍事企業(yè)”擴(kuò)張后的定義，及時梳理企業(yè)內(nèi)部治理和資金及控制構(gòu)架，判斷自身是否屬于受規(guī)制的“中國軍事企業(yè)”。在梳理時，需要特別關(guān)注企業(yè)與工信部、國資委、國防科技工業(yè)局等部門及其下屬或關(guān)聯(lián)實(shí)體的關(guān)系，以及是否被認(rèn)定為“軍民融合貢獻(xiàn)者”，尤其是“單項(xiàng)冠軍”“小巨人”企業(yè)身份，或獲得了《武器裝備科研生產(chǎn)單位保密資格證書》等涉軍資質(zhì)。同時，梳理股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事會成員、核心技術(shù)研發(fā)方向、主要產(chǎn)品或服務(wù)的最終用途及終端客戶，設(shè)置合理安全閥。
（三）梳理宣傳資料與信息披露
此外，我們還建議企業(yè)梳理所有公開宣傳資料、年報、招股說明書、官方網(wǎng)站以及在投資者交流中使用的材料。重點(diǎn)檢查是否存在可能被美國政府解讀為支持軍事活動或“軍民融合”戰(zhàn)略的敏感表述，如過度強(qiáng)調(diào)與國家戰(zhàn)略、國防建設(shè)的關(guān)聯(lián)性，或?qū)?ldquo;軍民融合”的表述過于直白和高調(diào)。在符合國內(nèi)法律法規(guī)的前提下，優(yōu)化信息披露策略，減少不必要的信息披露，避免不必要的誤讀。
（四）加強(qiáng)對交易相對方的盡職調(diào)查
我們建議企業(yè)加強(qiáng)對交易相對方的盡職調(diào)查，檢查相對方是否為美國戰(zhàn)爭部供應(yīng)商，建立完善的交易相對方（包括客戶、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、合作伙伴、金融機(jī)構(gòu)等）的盡職調(diào)查機(jī)制。除了常規(guī)的企業(yè)信息外，重點(diǎn)排查其是否已被列入美國1260H、MEU、NS-CMIC等各類制裁清單，或者與美國戰(zhàn)爭部或其他受美國政府資助的實(shí)體有業(yè)務(wù)往來。對于與高風(fēng)險實(shí)體合作的，審慎評估并建立內(nèi)部審批機(jī)制。
（五）制定應(yīng)急預(yù)案與法律應(yīng)對策略
我們建議企業(yè)制定應(yīng)急預(yù)案與法律應(yīng)對策略。模擬企業(yè)被列入1260清單或受到其他出口管制措施的場景，制定詳細(xì)的應(yīng)急響應(yīng)預(yù)案，包括內(nèi)部溝通、對外聲明、業(yè)務(wù)調(diào)整、法律應(yīng)對等。一旦企業(yè)被錯誤列入1260清單，建議第一時間尋求具備相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的國際律師團(tuán)隊(duì)的專業(yè)支持。律師將協(xié)助企業(yè)評估移除可能性，并根據(jù)事實(shí)和證據(jù)，啟動向美國戰(zhàn)爭部提起“重新審議”申請或通過訴訟途徑進(jìn)行移除的程序。同時，制定穩(wěn)妥的危機(jī)公關(guān)策略，維護(hù)企業(yè)聲譽(yù)。
面對美國出口管制政策的持續(xù)收緊和范圍擴(kuò)張，中國企業(yè)需要變被動為主動，以高度的戰(zhàn)略視角和精細(xì)化的管理措施，構(gòu)建一套全面、動態(tài)、有效的合規(guī)體系，才能在復(fù)雜多變的國際環(huán)境中行穩(wěn)致遠(yuǎn)，保護(hù)自身合法權(quán)益。
（作者：楊青 周婧媛 李慕喬 呂睿鑫 胡明明）
