《刑法》第165條規定：國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

根據上述條文表述，本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。根據《公司法》的相關規定，董事包括董事長、副董事、執行董事和一般的董事，經理則為《公司法》第49條規定“有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權……”所涵蓋范圍。其他日常生活中帶有恭維性質稱呼的“董事”“經理”，若不符合公司法的特定程序要求，不能認定為本罪的主體。此外，獨立董事雖然在字面上也可以理解為董事的一種，但由于其并未參與公司的管理經營，亦不能評價為本罪的主體。

對于何為“國有公司、企業”，由于刑法將國有公司與企業并列，故應將國有企業理解為未依據《公司法》的相關要求取得公司法人資格的企業。我國刑法亦未對國有公司、企業的概念作出明確定義，學理上對其涵蓋范圍一直存在分歧。筆者認為，根據《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》中“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論”的規定，同時結合《中華人民共和國企業國有資產法》中“本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”的規定，應將國有公司、企業理解為國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

對于何為“同類營業”，一般是從經營范圍來進行判斷，既包括相同、相似的營業范圍，也包括相關聯的營業范圍。同時，營業一詞應該理解為長期性、穩定性的交易活動，若是因為偶然的原因臨時達成的交易，則不宜認定為刑法規定的經營。此外，根據刑法謙抑性原則，對同類營業的理解應當從文義上作限制解釋，具有上下產業鏈關系的營業不能評價為同類營業。

對于何為“數額巨大”，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第12條規定，“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴”。至于“數額特別巨大”，目前尚沒有司法解釋予以統一，往往由法官根據當地經濟發展水平進行個案認定。

《刑法》第166條規定：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；

（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；

（三）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。

從上述條文來，該罪名在客觀方面表現為利用職務便利，從事損公肥私、為親友非法牟利，致使國家利益遭受重大損失的行為。所謂“利用職務便利”是指利用主管、負責、經管、經手等職務范圍內的便利條件。所謂“親友”是指親朋好友，主要指親屬和朋友。親屬包括婚姻、家庭等有親屬關系的人，又可以分為血親、擬制血親和姻親等。朋友是指和行為人在情感上存在親密關系的朋友。親友的范圍應當從“損公肥私”的角度來把握，即行為人和其親友存在著利益上的關聯性。如果僅有一面之交的朋友而行為人又無利益在其中，即不存在“損公肥私”的情形，不宜認定為為親友非法牟利罪。對于何為“自己親友經營管理的單位”中的“單位”，是指行為人的親友經營管理的營利性單位，行為人親友管理的國家機關、人民團體、社會團體因不具有經營性質而無法從事經營活動，不應當屬于自己親友經營管理的“單位”。

該罪名的主體是特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員。工作人員的范圍既包括從事公務的工作人員，也包括具體的業務工作人員；既包括高級管理人員，也包括一般業務經營人員。但工作人員應是國有公司、企業、事業單位正式聘用的工作人員，而不包括臨時雇用的人員；應是從事管理、經營業務的工作人員，而不包括單純從事勞務工作的人員。

該罪名系結果犯，致使國家利益遭受了重大損失的才構成犯罪。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定（二）》第13條的規定,國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。至于“特別重大損失”的界定尚無明確標準，往往由法官根據當地經濟發展水平認定。

《刑法》第167條規定：國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

從上述條文來看，該罪名的犯罪主體是特殊主體，即國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，具體是指在國有公司、企業、事業單位中對該合同的簽訂、履行負領導責任的人員。客觀方面表現為在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任，致使國家利益遭受重大損失的行為。所謂“嚴重不負責任”在實踐中有的表現為盲目輕信、不認真審查合同主體資格、資信情況、履約能力；有的表現為貪圖個人私利，不關心產品質量和價格；有的表現為不辨真假，盲目吸收投資等。

該罪名系結果犯，致使國家利益遭受了重大損失的才構成犯罪。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定（二）》第14條的規定,國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業的工作人員嚴重不負責任，造成一百萬美元以上外匯被騙購或者逃匯一千萬美元以上的，應予立案追訴。同時，該規定中還明確，本條規定的“詐騙”是指對方當事人的行為已經涉嫌詐騙犯罪，不以對方當事人已經被人民法院判決構成詐騙犯罪作為立案追訴的前提。

綜上，相對于民營企業的工作人員而言，國有公司、企業工作人員面臨著更多的刑事風險，若對相關罪名缺乏基本的法律認識，單純依靠生活常識來判斷，就存在將觸犯刑法的犯罪行為誤認為違反職業道德的可能，從而在不知不覺、迷迷糊糊中走上犯罪道路。鑒于此，作為國有公司、企業工作人員更要知法懂法、依法履職，繞開那些可能帶來刑事風險的“地雷”。

（作者：曹陽）