2016年，筆者參與處理一起破產(chǎn)重整案件。該債務(wù)人最核心的資產(chǎn)系境外采礦權(quán)。債務(wù)人設(shè)置了復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)，通過自然人代持以及境內(nèi)、香港、BVI、剛果金四層架構(gòu)去持有境外采礦權(quán)。一旦重整失敗進(jìn)入清算，境外采礦權(quán)如何能有效納入清算范圍，在實(shí)踐操作上并不明確。這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。

另一方面，2019年最高人民法院披露2018年全國(guó)法院新收強(qiáng)制清算與破產(chǎn)類案件18823件，同比增長(zhǎng)97.3%。破產(chǎn)案件自2015年供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革以來，呈爆炸性增長(zhǎng)，每年保持超過50%的增速，且逐年遞增。而來自商務(wù)部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2018年全行業(yè)對(duì)外直接投資1,298.3億美元，同比增長(zhǎng)4.2%，其中對(duì)外金融類直接投資增長(zhǎng)一倍。這都說明跨境破產(chǎn)的問題亟待解決。

在跨境破產(chǎn)背景下，針對(duì)境外財(cái)產(chǎn)效力的現(xiàn)有規(guī)定主要分兩個(gè)方面：一是破產(chǎn)法相關(guān)的規(guī)定；二是涉及跨境司法協(xié)助的規(guī)定。

1.《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款規(guī)定“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。”也就是說，債務(wù)人在境外的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍。

2.《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》第九條“跨境破產(chǎn)”第49項(xiàng)規(guī)定“……積極參與、推動(dòng)跨境破產(chǎn)國(guó)際條約的協(xié)商與簽訂，探索互惠原則適用的新方式，加強(qiáng)我國(guó)法院和管理人在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域的合作，推進(jìn)國(guó)際投資健康有序發(fā)展。”該項(xiàng)規(guī)定提出了國(guó)際條約以及互惠原則是跨境破產(chǎn)適用的新方式，為跨境破產(chǎn)制度的完善，指明了一個(gè)方向。

除此之外，筆者未查見與破產(chǎn)法相關(guān)的法律法規(guī)或司法解釋對(duì)破產(chǎn)背景下的境外財(cái)產(chǎn)效力、執(zhí)行措施有進(jìn)一步的規(guī)定。

既然債務(wù)人的境外財(cái)產(chǎn)應(yīng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍，如何操作執(zhí)行則是關(guān)鍵。

不同于國(guó)際仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。截至2018年《紐約公約》誕生40周年，締約國(guó)已達(dá)158個(gè)。仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行具有廣泛的適用性。

而中國(guó)法院的裁決在全球的承認(rèn)與執(zhí)行，目前沒有國(guó)際公約的支持，大多依賴雙邊司法協(xié)助或者互惠原則。境外財(cái)產(chǎn)涉及他國(guó)司法主權(quán)的行使與配合，因此有必要梳理目前我國(guó)已簽訂的雙邊司法協(xié)助的條約，尤其是關(guān)于法院裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

截至2019年4月，中國(guó)已經(jīng)與38個(gè) ① 國(guó)家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助條約，意味著中國(guó)法院的裁定有機(jī)會(huì)在這些國(guó)家中得到承認(rèn)與執(zhí)行。

但經(jīng)過仔細(xì)梳理，僅有6個(gè) ② 國(guó)家未明確排除對(duì)破產(chǎn)案件裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

他們分別是：埃塞俄比亞、波黑、波斯、巴西、科威特、阿拉伯以及阿根廷。

根據(jù)上述雙邊司法協(xié)助，承認(rèn)與執(zhí)行法院判決的主要程序是：

1.申請(qǐng)的提出。由當(dāng)事人直接向被請(qǐng)求方的主管法院提出。

2.由主管法院對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查。

也就是說，在沒有明顯排除承認(rèn)與執(zhí)行我國(guó)法院作出的破產(chǎn)裁定的國(guó)家，需要由當(dāng)事人（債務(wù)人或者管理人）申請(qǐng)后，經(jīng)審查，作出最終的裁決。該條約的規(guī)定，對(duì)司法實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義，但仍然缺乏具有操作性的細(xì)則。

除上述雙邊司法協(xié)助外，我們對(duì)國(guó)際公約以及其他國(guó)際文件進(jìn)行了梳理。首先需要明確，目前無一部國(guó)際公約和協(xié)約對(duì)跨境破產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一的約定和規(guī)制。因此，我們只能進(jìn)一步梳理國(guó)際相關(guān)文件。

 1.聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì) 

（1）1997年通過《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)跨境破產(chǎn)示范法》，簡(jiǎn)稱《跨境破財(cái)產(chǎn)示范法》。準(zhǔn)確講，這部《跨境破產(chǎn)示范法》不是國(guó)際公約，它是為各國(guó)提供立法借鑒，促進(jìn)各國(guó)跨境破產(chǎn)制度的趨同，從而提高跨境破產(chǎn)案件的解決效率，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)處置或企業(yè)重整的最佳效益。

這部示范法得到許多國(guó)家的響應(yīng)，如美國(guó)破產(chǎn)法第15章就是以跨境破產(chǎn)示范法為基礎(chǔ)制定的。截至2018年10月，全世界共有44個(gè)國(guó)家在46個(gè)法域通過了以跨境破產(chǎn)示范法為基礎(chǔ)的立法。

（2）2004年、2010年、2013年陸續(xù)發(fā)布《貿(mào)易法委員會(huì)破產(chǎn)法立法指南》，簡(jiǎn)稱《立法指南》。同上，《立法指南》是對(duì)跨境破產(chǎn)示范法的補(bǔ)充，也不是國(guó)際公約。

（3）2018年發(fā)布了《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決示范法》，簡(jiǎn)稱《示范法》。值得一提的是，中國(guó)代表團(tuán)成員參與該示范法的制定工作，中國(guó)的破產(chǎn)法有望與國(guó)際接軌。

 2.歐盟 

2000年，歐盟通過《跨境破產(chǎn)規(guī)章(第1346/2000號(hào))》,并在2015年做了大幅度的革新與升級(jí)。只要是歐盟成員國(guó)，破產(chǎn)裁決承認(rèn)與執(zhí)行具有統(tǒng)一的效力。

3.中國(guó)與東盟國(guó)家 

2017年6月，第二屆中國(guó)-東盟大法官論壇通過了《南寧聲明》，其中第七項(xiàng)明確規(guī)定“尚未締結(jié)有關(guān)外國(guó)民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行國(guó)際條約的國(guó)家，在承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方國(guó)家民商事判決的司法程序中，如對(duì)方國(guó)家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國(guó)民商事判決的先例，在本國(guó)國(guó)內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對(duì)方國(guó)家之間存在互惠關(guān)系。”這項(xiàng)聲明中提到的“推定互惠”原則自然適用于中國(guó)與東盟國(guó)家。因《南寧聲明》未明確排除破產(chǎn)案件的承認(rèn)與執(zhí)行，因此可以在具體案件中引用借鑒。

從上面國(guó)際文件的梳理結(jié)果可以看出，“推定互惠”是完善跨境破產(chǎn)制度的另一項(xiàng)措施。面向東盟國(guó)家的當(dāng)事人，在我國(guó)申請(qǐng)破產(chǎn)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，如果能依據(jù)“推定互惠”，先行給予承認(rèn)與執(zhí)行，則后續(xù)我國(guó)的破產(chǎn)企業(yè)在東盟的資產(chǎn)被納入破產(chǎn)范圍，有了可操作參考的先例。

2014年，美國(guó)破產(chǎn)法院對(duì)海寧法院作出的有關(guān)浙江尖山光電破產(chǎn)程序予以承認(rèn)并給予了高效協(xié)助。據(jù)悉，這是國(guó)內(nèi)法院破產(chǎn)裁定首次獲得美國(guó)法院承認(rèn)。該案對(duì)我們學(xué)習(xí)和運(yùn)用有一定的指導(dǎo)意義。

案情簡(jiǎn)介：浙江尖山光電股份有限公司（下稱尖山公司）系海寧市重點(diǎn)光伏企業(yè)，于2013年被裁定破產(chǎn)重整。因破產(chǎn)企業(yè)在美國(guó)新澤西州有大概價(jià)值1.5億元人民幣的存貨，為了將境外資產(chǎn)納入重整范圍，該案采取了以下措施予以推進(jìn)。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定，管理人有權(quán)接管、管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。按照對(duì)中國(guó)法律的理解，該財(cái)產(chǎn)當(dāng)然包括境外財(cái)產(chǎn)，也包含了為管理處分該境外財(cái)產(chǎn)采取的必要的措施。

但是本案審慎起見，由管理人向法院申請(qǐng)，對(duì)管理職責(zé)范圍進(jìn)行補(bǔ)充。2014年6月30日，在該院出具的《決定書》中，對(duì)管理職責(zé)范圍補(bǔ)充決定如下：“管理人有權(quán)依據(jù)美利堅(jiān)合眾國(guó)法典第11篇（即破產(chǎn)法）第15章之規(guī)定，向美國(guó)司法機(jī)構(gòu)尋求相關(guān)司法救濟(jì)，并有權(quán)采取其認(rèn)為合適的步驟履行其職務(wù)。”從而明確授權(quán)破產(chǎn)管理人作為債務(wù)人的代表，尋求美國(guó)破產(chǎn)救濟(jì)。

2014年7月11日，管理人任命了一位“指定受權(quán)人”，授權(quán)其“簽署并向美國(guó)相關(guān)法院遞交所有申請(qǐng)書、宣告書及其他任何動(dòng)議……代表債務(wù)人聘請(qǐng)律師事務(wù)所作為債務(wù)人之代理律師……并有權(quán)采取一切破產(chǎn)管理人或其指定受權(quán)人認(rèn)為與啟動(dòng)該等法律程序相關(guān)的必要、合理行動(dòng)，以管理、追回一切屬于債務(wù)人之資產(chǎn)、權(quán)益和債權(quán)，包括但不限于：?jiǎn)?dòng)美國(guó)破產(chǎn)法典第15章程序。”

經(jīng)過該授權(quán)，代理律師可以全權(quán)負(fù)責(zé)在美國(guó)的司法程序。

2014年7月16日，該指定受權(quán)人聘請(qǐng)的美國(guó)律師，向位于新澤西州的美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法院提交了《承認(rèn)外國(guó)主要程序和提供救濟(jì)和幫助》的申請(qǐng)動(dòng)議書。該動(dòng)議對(duì)申請(qǐng)符合美國(guó)破產(chǎn)法對(duì)域外破產(chǎn)程序的承認(rèn)條件進(jìn)行了全面的闡述：該中國(guó)破產(chǎn)案構(gòu)成美國(guó)破產(chǎn)法定義的“外國(guó)主要程序”；來自中國(guó)的“指定受權(quán)人”是符合美國(guó)破產(chǎn)法定義的“外國(guó)代表”；且本案具備來自中國(guó)法院的民事裁定書、決定書等全套證明文件。

經(jīng)過多次聽證，美國(guó)法院終于批準(zhǔn)了此項(xiàng)申請(qǐng)。

1.確認(rèn)中國(guó)破產(chǎn)程序符合美國(guó)法定義下的“外國(guó)主要程序”的各項(xiàng)條件。

經(jīng)過美國(guó)法院的承認(rèn)與執(zhí)行后，尖山公司在美國(guó)的資產(chǎn)才得以全部納入重整范圍，清償債務(wù)。

在本文撰寫的過程中，筆者查詢了最高人民法院以及外交部關(guān)于民商事司法協(xié)助條約的簽訂情況，遺憾的是，數(shù)據(jù)并不一致，且僅在最高人民法院官網(wǎng)上檢索到部分條約的內(nèi)容。因此，首要是由權(quán)威部門梳理并公開司法協(xié)助條約的簽訂及生效情況。

如前分析，有38個(gè)國(guó)家與我國(guó)簽訂了關(guān)于民商事司法協(xié)助的條約，但未包含破產(chǎn)裁決的達(dá)到32個(gè)。如果從國(guó)家層面能推動(dòng)雙邊就原司法協(xié)助的范圍擴(kuò)展至破產(chǎn)裁決，則跨境破產(chǎn)的實(shí)施就有了較好的法律基礎(chǔ)。

如前分析，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)頒布的《示范法》有廣泛的參與度，雖然不是國(guó)際公約，但對(duì)各國(guó)涉及跨境破產(chǎn)提供了統(tǒng)一的指導(dǎo)意見。而我國(guó)《破產(chǎn)法》對(duì)跨境破產(chǎn)的規(guī)定僅有一條，亟需完善。

根據(jù)《南寧聲明》的約定，在“一帶一路”沿線未建立司法協(xié)助的國(guó)家中，在不損害我國(guó)利益的前提下，可推定互惠關(guān)系，先行給予破產(chǎn)裁定的承認(rèn)與執(zhí)行，有利于今后鞏固互惠關(guān)系的認(rèn)定。尤其是在投資較熱的東道國(guó)，我們先行給予的承認(rèn)與執(zhí)行，為東道國(guó)承認(rèn)我國(guó)破產(chǎn)裁決作出了先例。

從尖山公司案件可看出，外國(guó)法院在承認(rèn)執(zhí)行中國(guó)法院破產(chǎn)裁定時(shí)，對(duì)破產(chǎn)管理人的授權(quán)及權(quán)限，要求有明確的法律規(guī)定。破產(chǎn)法第二十五條賦予管理人的權(quán)限在表述上不夠清晰直接，只能通過法律解釋去表達(dá)管理人域外司法權(quán)限。因此，建議直接在立法層面予以明確。

與我國(guó)公司法不一樣，很多國(guó)家或地區(qū)并沒有法定代表一職，也沒有公章，對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分通常按章程規(guī)定由董事簽字即可。對(duì)于很多SPV公司，無章程無董事會(huì)的情形也是存在的。當(dāng)債務(wù)人法定代表或者高管（擔(dān)任SPV董事）不配合破產(chǎn)清算時(shí)，破產(chǎn)法及公司法并未有明確的法律后果。比如《破產(chǎn)法》第一百二十五條，只規(guī)定了企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員在違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。這樣的法律后果對(duì)于不配合破產(chǎn)企業(yè)移交財(cái)產(chǎn)的高管，無任何約束力。另外，《破產(chǎn)法》第一百二十七條規(guī)定，債務(wù)人拒不向管理人移交財(cái)產(chǎn)的，人民法院有權(quán)對(duì)直接責(zé)任人處以罰款。然而對(duì)于已經(jīng)破產(chǎn)的債務(wù)人，其法定代表人通常也是債務(wù)累累，人民法院的罰款對(duì)其無實(shí)際影響。因此，有必要考慮對(duì)法定代表人及高管在消極配合境外資產(chǎn)移交、接管過程中的行為進(jìn)行有效處罰和積極引導(dǎo)。

【結(jié)語】跨境破產(chǎn)制度的完善，既需要積極爭(zhēng)取他國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行，取得他國(guó)的幫助，以排除境外資產(chǎn)被他國(guó)債權(quán)人或債務(wù)人直接處置；也需要國(guó)內(nèi)加強(qiáng)立法，加強(qiáng)對(duì)債務(wù)人及相關(guān)人員不配合境外資產(chǎn)移交、接管工作時(shí)的處罰和積極引導(dǎo)。