2016年，筆者參與處理一起破產重整案件。該債務人最核心的資產系境外采礦權。債務人設置了復雜的股權結構，通過自然人代持以及境內、香港、BVI、剛果金四層架構去持有境外采礦權。一旦重整失敗進入清算，境外采礦權如何能有效納入清算范圍，在實踐操作上并不明確。這是一個現實的問題。

另一方面，2019年最高人民法院披露2018年全國法院新收強制清算與破產類案件18823件，同比增長97.3%。破產案件自2015年供給側結構性改革以來，呈爆炸性增長，每年保持超過50%的增速，且逐年遞增。而來自商務部統計數據顯示，2018年全行業對外直接投資1,298.3億美元，同比增長4.2%，其中對外金融類直接投資增長一倍。這都說明跨境破產的問題亟待解決。

在跨境破產背景下，針對境外財產效力的現有規定主要分兩個方面：一是破產法相關的規定；二是涉及跨境司法協助的規定。

1.《企業破產法》第五條第一款規定“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。”也就是說，債務人在境外的財產，應該納入破產財產范圍。

2.《全國法院破產審判工作會議紀要》第九條“跨境破產”第49項規定“……積極參與、推動跨境破產國際條約的協商與簽訂，探索互惠原則適用的新方式，加強我國法院和管理人在跨境破產領域的合作，推進國際投資健康有序發展。”該項規定提出了國際條約以及互惠原則是跨境破產適用的新方式，為跨境破產制度的完善，指明了一個方向。

除此之外，筆者未查見與破產法相關的法律法規或司法解釋對破產背景下的境外財產效力、執行措施有進一步的規定。

既然債務人的境外財產應納入破產財產范圍，如何操作執行則是關鍵。

不同于國際仲裁裁決的承認與執行。截至2018年《紐約公約》誕生40周年，締約國已達158個。仲裁裁決的承認與執行具有廣泛的適用性。

而中國法院的裁決在全球的承認與執行，目前沒有國際公約的支持，大多依賴雙邊司法協助或者互惠原則。境外財產涉及他國司法主權的行使與配合，因此有必要梳理目前我國已簽訂的雙邊司法協助的條約，尤其是關于法院裁決的承認與執行。

截至2019年4月，中國已經與38個 ① 國家簽訂了雙邊民商事司法協助條約，意味著中國法院的裁定有機會在這些國家中得到承認與執行。

但經過仔細梳理，僅有6個 ② 國家未明確排除對破產案件裁決的承認與執行。

他們分別是：埃塞俄比亞、波黑、波斯、巴西、科威特、阿拉伯以及阿根廷。

根據上述雙邊司法協助，承認與執行法院判決的主要程序是：

1.申請的提出。由當事人直接向被請求方的主管法院提出。

2.由主管法院對申請進行審查。

也就是說，在沒有明顯排除承認與執行我國法院作出的破產裁定的國家，需要由當事人（債務人或者管理人）申請后，經審查，作出最終的裁決。該條約的規定，對司法實踐有一定的指導意義，但仍然缺乏具有操作性的細則。

除上述雙邊司法協助外，我們對國際公約以及其他國際文件進行了梳理。首先需要明確，目前無一部國際公約和協約對跨境破產進行統一的約定和規制。因此，我們只能進一步梳理國際相關文件。

 1.聯合國國際貿易法委員會 

（1）1997年通過《聯合國國際貿易法委員會跨境破產示范法》，簡稱《跨境破財產示范法》。準確講，這部《跨境破產示范法》不是國際公約，它是為各國提供立法借鑒，促進各國跨境破產制度的趨同，從而提高跨境破產案件的解決效率，實現資產處置或企業重整的最佳效益。

這部示范法得到許多國家的響應，如美國破產法第15章就是以跨境破產示范法為基礎制定的。截至2018年10月，全世界共有44個國家在46個法域通過了以跨境破產示范法為基礎的立法。

（2）2004年、2010年、2013年陸續發布《貿易法委員會破產法立法指南》，簡稱《立法指南》。同上，《立法指南》是對跨境破產示范法的補充，也不是國際公約。

（3）2018年發布了《關于承認和執行與破產有關的判決示范法》，簡稱《示范法》。值得一提的是，中國代表團成員參與該示范法的制定工作，中國的破產法有望與國際接軌。

 2.歐盟 

2000年，歐盟通過《跨境破產規章(第1346/2000號)》,并在2015年做了大幅度的革新與升級。只要是歐盟成員國，破產裁決承認與執行具有統一的效力。

3.中國與東盟國家 

2017年6月，第二屆中國-東盟大法官論壇通過了《南寧聲明》，其中第七項明確規定“尚未締結有關外國民商事判決承認和執行國際條約的國家，在承認與執行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執行本國民商事判決的先例，在本國國內法允許的范圍內，即可推定與對方國家之間存在互惠關系。”這項聲明中提到的“推定互惠”原則自然適用于中國與東盟國家。因《南寧聲明》未明確排除破產案件的承認與執行，因此可以在具體案件中引用借鑒。

從上面國際文件的梳理結果可以看出，“推定互惠”是完善跨境破產制度的另一項措施。面向東盟國家的當事人，在我國申請破產裁決的承認與執行時，如果能依據“推定互惠”，先行給予承認與執行，則后續我國的破產企業在東盟的資產被納入破產范圍，有了可操作參考的先例。

2014年，美國破產法院對海寧法院作出的有關浙江尖山光電破產程序予以承認并給予了高效協助。據悉，這是國內法院破產裁定首次獲得美國法院承認。該案對我們學習和運用有一定的指導意義。

案情簡介：浙江尖山光電股份有限公司（下稱尖山公司）系海寧市重點光伏企業，于2013年被裁定破產重整。因破產企業在美國新澤西州有大概價值1.5億元人民幣的存貨，為了將境外資產納入重整范圍，該案采取了以下措施予以推進。

根據《破產法》第二十五條的規定，管理人有權接管、管理、處分債務人的財產。按照對中國法律的理解，該財產當然包括境外財產，也包含了為管理處分該境外財產采取的必要的措施。

但是本案審慎起見，由管理人向法院申請，對管理職責范圍進行補充。2014年6月30日，在該院出具的《決定書》中，對管理職責范圍補充決定如下：“管理人有權依據美利堅合眾國法典第11篇（即破產法）第15章之規定，向美國司法機構尋求相關司法救濟，并有權采取其認為合適的步驟履行其職務。”從而明確授權破產管理人作為債務人的代表，尋求美國破產救濟。

2014年7月11日，管理人任命了一位“指定受權人”，授權其“簽署并向美國相關法院遞交所有申請書、宣告書及其他任何動議……代表債務人聘請律師事務所作為債務人之代理律師……并有權采取一切破產管理人或其指定受權人認為與啟動該等法律程序相關的必要、合理行動，以管理、追回一切屬于債務人之資產、權益和債權，包括但不限于：啟動美國破產法典第15章程序。”

經過該授權，代理律師可以全權負責在美國的司法程序。

2014年7月16日，該指定受權人聘請的美國律師，向位于新澤西州的美國聯邦破產法院提交了《承認外國主要程序和提供救濟和幫助》的申請動議書。該動議對申請符合美國破產法對域外破產程序的承認條件進行了全面的闡述：該中國破產案構成美國破產法定義的“外國主要程序”；來自中國的“指定受權人”是符合美國破產法定義的“外國代表”；且本案具備來自中國法院的民事裁定書、決定書等全套證明文件。

經過多次聽證，美國法院終于批準了此項申請。

1.確認中國破產程序符合美國法定義下的“外國主要程序”的各項條件。

經過美國法院的承認與執行后，尖山公司在美國的資產才得以全部納入重整范圍，清償債務。

在本文撰寫的過程中，筆者查詢了最高人民法院以及外交部關于民商事司法協助條約的簽訂情況，遺憾的是，數據并不一致，且僅在最高人民法院官網上檢索到部分條約的內容。因此，首要是由權威部門梳理并公開司法協助條約的簽訂及生效情況。

如前分析，有38個國家與我國簽訂了關于民商事司法協助的條約，但未包含破產裁決的達到32個。如果從國家層面能推動雙邊就原司法協助的范圍擴展至破產裁決，則跨境破產的實施就有了較好的法律基礎。

如前分析，聯合國國際貿易法委員會頒布的《示范法》有廣泛的參與度，雖然不是國際公約，但對各國涉及跨境破產提供了統一的指導意見。而我國《破產法》對跨境破產的規定僅有一條，亟需完善。

根據《南寧聲明》的約定，在“一帶一路”沿線未建立司法協助的國家中，在不損害我國利益的前提下，可推定互惠關系，先行給予破產裁定的承認與執行，有利于今后鞏固互惠關系的認定。尤其是在投資較熱的東道國，我們先行給予的承認與執行，為東道國承認我國破產裁決作出了先例。

從尖山公司案件可看出，外國法院在承認執行中國法院破產裁定時，對破產管理人的授權及權限，要求有明確的法律規定。破產法第二十五條賦予管理人的權限在表述上不夠清晰直接，只能通過法律解釋去表達管理人域外司法權限。因此，建議直接在立法層面予以明確。

與我國公司法不一樣，很多國家或地區并沒有法定代表一職，也沒有公章，對財產的處分通常按章程規定由董事簽字即可。對于很多SPV公司，無章程無董事會的情形也是存在的。當債務人法定代表或者高管（擔任SPV董事）不配合破產清算時，破產法及公司法并未有明確的法律后果。比如《破產法》第一百二十五條，只規定了企業董事、監事或者高級管理人員在違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。這樣的法律后果對于不配合破產企業移交財產的高管，無任何約束力。另外，《破產法》第一百二十七條規定，債務人拒不向管理人移交財產的，人民法院有權對直接責任人處以罰款。然而對于已經破產的債務人，其法定代表人通常也是債務累累，人民法院的罰款對其無實際影響。因此，有必要考慮對法定代表人及高管在消極配合境外資產移交、接管過程中的行為進行有效處罰和積極引導。

【結語】跨境破產制度的完善，既需要積極爭取他國的承認與執行，取得他國的幫助，以排除境外資產被他國債權人或債務人直接處置；也需要國內加強立法，加強對債務人及相關人員不配合境外資產移交、接管工作時的處罰和積極引導。