關(guān)于森林公園的定義，在我國《森林公園管理辦法》中可以找到明確的定義，即“是指森林景觀優(yōu)美，自然景觀和人文景物集中，具有一定規(guī)模，可供人們游覽、休息或進(jìn)行科學(xué)、文化、教育活動的場所。”

關(guān)于旅游景區(qū)的概念，未在相關(guān)規(guī)范性文件中找到依據(jù)，不過，我們可參考《旅游景區(qū)質(zhì)量等級評定管理辦法》（國家旅游局令〔2005〕第23號）中對旅游景區(qū)概念的列舉式說明，包括“風(fēng)景區(qū)、文博院館、寺廟觀堂、旅游度假區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、主題公園、森林公園、地質(zhì)公園、游樂園、動物園、植物園及工業(yè)、農(nóng)業(yè)、經(jīng)貿(mào)、科教、軍事、體育、文化藝術(shù)等旅游景區(qū)……”。

在有關(guān)政策文件中，并未對旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目的內(nèi)涵和外延進(jìn)行定義，從概念上講，我們對本文所稱旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目的基本理解是以自然或人文旅游資源為基礎(chǔ)，以房地產(chǎn)及基礎(chǔ)設(shè)施為核心，以提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等全面的旅游服務(wù)為內(nèi)容，即旅游業(yè)與地產(chǎn)業(yè)這兩大業(yè)態(tài)相結(jié)合的廣義的旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目概念。

由于在創(chuàng)建及打造上述旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目時，會涉及整體規(guī)劃的編制、政企關(guān)系的處理、核心項(xiàng)目的建設(shè)或更新、公共服務(wù)及配套基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、項(xiàng)目的運(yùn)營與收益等，所以旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目的開發(fā)運(yùn)營流程較為復(fù)雜，且不同類型的旅游產(chǎn)業(yè)類項(xiàng)目差異化嚴(yán)重，故本文僅重點(diǎn)關(guān)注森林公園開發(fā)建設(shè)運(yùn)營的相關(guān)法律問題。②

（一）旅游景區(qū)經(jīng)營權(quán)的出讓依據(jù) 

社會資本能夠參與投資、運(yùn)營旅游景區(qū)的前提，是國有旅游資源的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，且社會資本可以依法取得旅游景區(qū)的經(jīng)營權(quán)。但是，《旅游法》并沒有對國有旅游資源或旅游景區(qū)的經(jīng)營主體問題做出明確規(guī)定。

根據(jù)相關(guān)主體對全國31個省、直轄市和自治區(qū)人大制定的旅游條例的調(diào)研，共有16個省級地方旅游條例中規(guī)定了旅游景區(qū)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則。③

根據(jù)四川省《四川省旅游條例》第十三條“國有旅游資源可以實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的適當(dāng)分離。法人和其他組織可以通過租賃、承包、競買和其他形式依法取得經(jīng)營權(quán)，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”之規(guī)定，我們可以認(rèn)為在該省范圍內(nèi)的旅游資源的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是可以分離的。而具體到森林公園這一特定類型的旅游資源，則有更多的部門規(guī)章及地方性法規(guī)作為支撐，具體包括：《森林公園管理辦法》第九條“森林公園的開發(fā)建設(shè)，可以由森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)單獨(dú)進(jìn)行；由森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)同其他單位或個人以合資、合作等方式聯(lián)合進(jìn)行的，不得改變森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的隸屬關(guān)系。”；《國家級森林公園管理辦法》第二十一條“國家級森林公園的建設(shè)和經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)由國家級森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；需要與其他單位、個人以合資、合作等方式聯(lián)合進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)報省級以上人民政府林業(yè)主管部門備案。”；《國家林業(yè)局關(guān)于加快森林公園發(fā)展的意見》第十三條“任何經(jīng)營實(shí)體利用森林公園內(nèi)的森林風(fēng)景資源從事經(jīng)營性森林旅游項(xiàng)目開發(fā)，都必須經(jīng)林業(yè)主管部門審核同意，按照有償使用的原則，進(jìn)行資源資產(chǎn)價值評估，并在一定范圍內(nèi)通過公開招投標(biāo)的方式取得經(jīng)營權(quán)。”；《四川省森林公園管理?xiàng)l例》第十五條“國內(nèi)外單位和個人按照國家有關(guān)規(guī)定可以采取合資、合作等形式參與森林公園的開發(fā)、建設(shè)和經(jīng)營。”等規(guī)定。由此可以看出，不論是國家部委還是地方主管部門，只要在事前取得相關(guān)林業(yè)主管部門的同意或者履行完畢備案手續(xù)，均對于社會主體投資森林公園的開發(fā)建設(shè)持支持、肯定的態(tài)度。

最后，關(guān)于獲取經(jīng)營權(quán)的方式及對價的支付問題。對于經(jīng)營權(quán)獲取方式問題，我國《行政許可法》第五十三條規(guī)定“實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)（有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)）的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。”而在前文提到的《國家林業(yè)局關(guān)于加快森林公園發(fā)展的意見》第十三條中，明確規(guī)定應(yīng)通過公開招投標(biāo)的方式取得經(jīng)營權(quán)。而關(guān)于對價支付的問題，即到底經(jīng)營主體應(yīng)以怎樣的方式確定對價支付標(biāo)準(zhǔn)，目前并未有相關(guān)規(guī)范性文件作為依據(jù)。

（二）森林公園項(xiàng)目建設(shè)與規(guī)劃手續(xù) 

《森林公園管理辦法》第十條規(guī)定“森林公園的設(shè)施和景點(diǎn)建設(shè)，必須按照總體規(guī)劃設(shè)計進(jìn)行。在珍貴景物、重要景點(diǎn)和核心景區(qū)，除必要的保護(hù)和附屬設(shè)施外，不得建設(shè)賓館、招待所、療養(yǎng)院和其他工程設(shè)施。”此外，針對保護(hù)要求更高的國家級森林公園，在《國家級森林公園管理辦法》中則通過第六至第十三條多達(dá)八個條款對規(guī)劃的編制、修改、審批及對于相關(guān)建設(shè)主體的要求進(jìn)行明確規(guī)定，同《森林公園管理辦法》的規(guī)定一致，在《國家級森林公園管理辦法》亦明確規(guī)定“任何單位或者個人不得違反國家級森林公園總體規(guī)劃從事森林公園的建設(shè)和經(jīng)營。”

此前，對于在森林公園范圍內(nèi)使用林地的應(yīng)適用《建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批管理辦法》的規(guī)定，由用地單位或者個人向林地所在地的縣級人民政府林業(yè)主管部門提出申請，并經(jīng)有審核審批權(quán)的人民政府林業(yè)主管部門作出準(zhǔn)予使用林地的行政許可決定后，才可依據(jù)相關(guān)森林公園總規(guī)從事特定的建設(shè)行為。但是根據(jù)國家林業(yè)和草原局公告（2018年第12號），國家林業(yè)和草原局已公告取消建設(shè)項(xiàng)目使用森林公園林地需提供主管部門的審核意見等證明材料。自此，森林公園內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目是否符合總體規(guī)劃就顯得尤為重要了。對于不符合森林公園總體規(guī)劃和森林公園主體功能的項(xiàng)目，原則上應(yīng)一律不準(zhǔn)使用森林公園林地。

（三）森林公園項(xiàng)目建設(shè)用地手續(xù)的辦理 

社會主體取得森林公園經(jīng)營權(quán)后，為使其成為可以對外開放營利的旅游景區(qū)，勢必要在公園內(nèi)部興建一定的基礎(chǔ)設(shè)施，如游步道、游客中心、景點(diǎn)設(shè)施、衛(wèi)生場所等，而相關(guān)設(shè)施的興建則必然涉及到林地使用審批手續(xù)及建設(shè)用地審批手續(xù)的辦理。

根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批管理辦法》第五條“建設(shè)項(xiàng)目占用林地，經(jīng)林業(yè)主管部門審核同意后，建設(shè)單位和個人應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)的規(guī)定辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。”《森林公園管理辦法》第十二條“占用、征收、征用或者轉(zhuǎn)讓森林公園經(jīng)營范圍內(nèi)的林地，必須征得森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)同意，并按《中華人民共和國森林法》及其實(shí)施細(xì)則等有關(guān)規(guī)定，辦理占用、征收、征用或者轉(zhuǎn)讓手續(xù)，按法定審批權(quán)限報人民政府批準(zhǔn)，交納有關(guān)費(fèi)用。依前款規(guī)定占用、征收、征用或者轉(zhuǎn)讓國有林地的，必須經(jīng)省級林業(yè)主管部門審核同意。”及筆者所在省份即四川省出臺的《四川省森林公園管理?xiàng)l例》第二十一條“任何單位和個人不得擅自占用森林公園內(nèi)的林地。確需征用、占用的，用地單位應(yīng)當(dāng)提出申請，經(jīng)縣級以上林業(yè)行政主管部門審核同意后，按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”等相關(guān)規(guī)定可以看出，建設(shè)項(xiàng)目需要占用林地的，通常來說需要滿足如下幾個前提要件：經(jīng)林業(yè)主管部門或森林公園經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)審核同意；交納森林資源補(bǔ)償費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用；辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。其中，筆者認(rèn)為最為重要的是建設(shè)用地審批手續(xù)的辦理。

根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，按照土地用途可將土地分類為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三類，林地毋庸置疑屬于農(nóng)用地的范疇。另根據(jù)該法建設(shè)用地部分第四十三條“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”之規(guī)定，除法定情形外，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)均需使用國有建設(shè)用地。因此，筆者認(rèn)為前述規(guī)范性文件中所指“建設(shè)用地審批手續(xù)的辦理”即指《土地管理法》第四十四條及四十五條所規(guī)定的征收農(nóng)用地及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，亦即需將森林公園范圍內(nèi)集體性質(zhì)土地轉(zhuǎn)換為國有性質(zhì)土地并將屬于農(nóng)用地的林地轉(zhuǎn)換為建設(shè)用地后才能進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)。

當(dāng)然，基于我國目前土地市場必須通過招拍掛的方式獲取土地的制度，或許存在即便前述程序履行完畢并由地方政府將土地掛出但項(xiàng)目投資主體沒有獲取目標(biāo)地塊的極端情形。因此，基于這種極端情形的發(fā)生，也為簡化項(xiàng)目操作難度及審批流程（根據(jù)土地管理法的規(guī)定，一般建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，如果再加上后續(xù)土地公開招拍掛程序，全部程序履行完畢需要極長的時間），或許可以考慮將擬用于建設(shè)地塊由政府方面辦理完相應(yīng)變性手續(xù)后直接劃撥到政府平臺公司名下，再由后者將目標(biāo)地塊或者連同其上建筑修建完畢后通過出租的方式出租給投資主體使用。這樣一方面可以將土地變性上可能面臨的不確定性風(fēng)險交由政府承擔(dān)，同時由政府內(nèi)部各部門辦理相關(guān)流程工作會更有效率；另一方面也減少了目標(biāo)地塊獲取的不確定性。

此外，實(shí)踐中會遇到的問題是，由于森林公園項(xiàng)目通常經(jīng)營范圍較大，且面臨的不確定性較多，很多時候如果嚴(yán)格按照事先確定的規(guī)劃條件來修建相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施或許不能及時滿足項(xiàng)目的運(yùn)營要求，如果投資主體基于各種實(shí)際需要想要在森林公園范圍內(nèi)臨時小范圍修建游步道或經(jīng)營站點(diǎn)，是否也需嚴(yán)格履行前述手續(xù)？如果答案是肯定的，那么筆者認(rèn)為該種模式在某種程度上來說盡管維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，卻沒有很好地兼顧到項(xiàng)目開發(fā)運(yùn)營的實(shí)際情況。關(guān)于這一問題的解決辦法，并沒有檢索到可普遍適用的規(guī)范性文件，但是在《秦皇島市旅游產(chǎn)業(yè)有關(guān)用地管理改革試點(diǎn)總體方案的實(shí)施意見》中，其明確規(guī)定“旅游景區(qū)內(nèi)未改變農(nóng)用地、未利用地用途和功能、未固化地面、未破壞耕作層的生態(tài)景觀用地，及道路寬度未超過6米或路基寬度未超過6.5米的景區(qū)道路等旅游用地，可依照《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010—2007），按實(shí)際地類管理，不辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)。”筆者認(rèn)為該條規(guī)定具有借鑒意義，即在相關(guān)建設(shè)規(guī)?？傮w較小或?qū)α值匦螒B(tài)改變較小的情況下可不辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，以加快項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營進(jìn)度。

（四）通過多種模式實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目收益 

1. 門票收入

《森林公園管理辦法》《國家級森林公園管理辦法》均規(guī)定森林公園可收取門票和相關(guān)費(fèi)用。且與風(fēng)景名勝區(qū)管理規(guī)定不同的是，在森林公園管理的相關(guān)規(guī)定中，并沒有諸如森林公園門票需要由森林公園管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)出售并施行收支兩條線管理等規(guī)定。因此，門票收入在獲得發(fā)改部門對于定價的批文后，可由投資主體自行收取并使用。

2. 景區(qū)交通客運(yùn)服務(wù)收入

森林公園景區(qū)通常與其他主要服務(wù)設(shè)施（如酒店、火車站等）相距較遠(yuǎn)，有些景區(qū)可能出于生態(tài)環(huán)境保護(hù)等需要實(shí)行封閉式管理。此外，景區(qū)內(nèi)的游覽觀光及移動線路可能也需要借助一定的交通手段以達(dá)到良好的游覽效果。

鑒于此，森林公園的投資主體，可以通過取得景區(qū)客運(yùn)經(jīng)營權(quán)，通過建設(shè)運(yùn)營景區(qū)內(nèi)或者連通景區(qū)內(nèi)外的交通客運(yùn)服務(wù)項(xiàng)目取得收益。具體可提供包括景區(qū)班車、景區(qū)內(nèi)觀光接駁車、纜車索道等交通客運(yùn)服務(wù)項(xiàng)目，且該等項(xiàng)目具備自給自足的收益能力。不過出于森林公園的自然保護(hù)需求，該等景區(qū)內(nèi)交通服務(wù)項(xiàng)目的建設(shè)開發(fā)可能受到一定的限制，因此需要規(guī)劃先行，在景區(qū)相關(guān)規(guī)劃文件中予以明確，并需通過招投標(biāo)等合法方式取得相關(guān)經(jīng)營權(quán)。

在森林公園開發(fā)與運(yùn)營過程中，在規(guī)劃的編制、經(jīng)營權(quán)的讓與、土地的取得、項(xiàng)目的建設(shè)等方面會涉及大量的法律問題，且不同景區(qū)的特點(diǎn)差異化較大，歷史沿革不同，因此在該類項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)之中應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)的全流程的法律照管服務(wù)，以便在參與該類項(xiàng)目之前即對可能遇到的法律風(fēng)險與問題有一定的預(yù)期，并為項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營保駕護(hù)航。