（一）案情簡(jiǎn)述 

JD公司為一家深交所上市公司。根據(jù)JD公司的信息披露文件，公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)偽造公司公章，以公司名義作為單獨(dú)借款人或共同借款人，實(shí)際控制人或其控制的集團(tuán)系企業(yè)為該等借款提供關(guān)聯(lián)方擔(dān)保，向不同的機(jī)構(gòu)或個(gè)人進(jìn)行民間借貸，所有款項(xiàng)采取上市公司委托第三方收款的方式，由出借人匯入實(shí)際控制人的個(gè)人銀行賬戶(hù)或者實(shí)際控制人集團(tuán)系企業(yè)的銀行賬戶(hù)。上市公司的董事會(huì)、股東大會(huì)從未審議過(guò)前述借款或關(guān)聯(lián)方擔(dān)保的議案，也從未有過(guò)此類(lèi)事項(xiàng)的信息披露。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)對(duì)所涉借款文件中使用的上市公司公章進(jìn)行鑒定，結(jié)論為上市公司的公章確實(shí)存在被偽造情形。實(shí)際控制人使用偽造的公司公章，以上市公司名義進(jìn)行借款或提供擔(dān)保，給公司帶來(lái)數(shù)十宗訴訟仲裁案件，訴訟標(biāo)的金額總計(jì)超過(guò)25億元。其中有四宗JD公司作為名義借款人的案件，一、二審法院均判決上市公司承擔(dān)還款責(zé)任，判決理由都是實(shí)際控制人在相關(guān)借款文件上加蓋上市公司公章的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，不論公章真?zhèn)危挥绊懡杩詈贤男ЯΑ?/p>

本文暫不討論前述四宗案件存在的各種特殊性以及法院在事實(shí)認(rèn)定和判決方面是否存在錯(cuò)誤的問(wèn)題，但JD公司案例引出的核心問(wèn)題是，上市公司控股股東、實(shí)際控制人在未經(jīng)審議程序使用偽造、虛假公章以公司名義借款時(shí)，其行為是否符合表見(jiàn)代理構(gòu)成要件，上市公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款義務(wù)？除JD公司案例外，通過(guò)檢索，發(fā)現(xiàn)很多上市公司也發(fā)生過(guò)類(lèi)似糾紛，比如盛運(yùn)環(huán)保、ST中南、*ST信通、ST冠福、華昌達(dá)、*ST工新、*ST尤夫、*ST富控、*ST西發(fā)等，法院最終審判中心也是圍繞公章真實(shí)性以及表見(jiàn)代理展開(kāi)論證。

（二）傳統(tǒng)表見(jiàn)代理構(gòu)成要件 

根據(jù)《合同法》第49條和最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，適用表見(jiàn)代理須同時(shí)符合兩項(xiàng)要件：（1）權(quán)利外觀要件，即行為人無(wú)權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象；（2）主觀因素要件，即合同相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權(quán)。對(duì)前者權(quán)利外觀的考量應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同訂立與履行過(guò)程中的各種因素，綜合判斷行為人的行為能否產(chǎn)生具有代理權(quán)的表象；對(duì)后者主觀要素的考量應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同訂立和履行過(guò)程中的各種因素，綜合判斷合同相對(duì)人是否為善意且無(wú)過(guò)失，即合同相對(duì)人不知道行為人無(wú)代理權(quán)，其在作出相應(yīng)判斷時(shí)已盡到合理注意，不存在明顯的疏忽或懈怠。

綜上，以表見(jiàn)代理構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，主要結(jié)合上市公司控股股東、實(shí)際控制人以上市公司名義對(duì)外借款行為，探討是否符合表見(jiàn)代理構(gòu)成要件以及相對(duì)人的審核義務(wù)范圍。

（一）適用表見(jiàn)代理的立法現(xiàn)狀 

1999年我國(guó)首次在法律層面確立了表見(jiàn)代理制度，對(duì)表見(jiàn)代理的構(gòu)成和法律后果作出了相關(guān)規(guī)定。《合同法》頒布以來(lái)，在許多涉及無(wú)代理權(quán)而以他人名義實(shí)施法律行為的案件中，法官多傾向于將其認(rèn)定為表見(jiàn)代理，但《合同法》第49條過(guò)于寬泛的規(guī)定直接導(dǎo)致表見(jiàn)代理適用的泛濫。為了限制其適用，最高人民法院于2009年7月7日頒布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，要求人民法院嚴(yán)格認(rèn)定表見(jiàn)代理行為。《民法總則》第172條基本延續(xù)了《合同法》的規(guī)定，沒(méi)有進(jìn)一步細(xì)化。所以，2009年指導(dǎo)意見(jiàn)仍具有極大的指導(dǎo)作用，該指導(dǎo)意見(jiàn)第13條規(guī)定：“合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書(shū)、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)”，在第14條進(jìn)一步規(guī)定了判斷相對(duì)人是否善意且無(wú)過(guò)失所應(yīng)依據(jù)的綜合因素。

通過(guò)上述1999年到2009年再到2017年的三個(gè)重要的司法文件可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)表見(jiàn)代理構(gòu)成要件的認(rèn)定，經(jīng)歷了由極為寬松到逐步嚴(yán)格的過(guò)程。這一變化應(yīng)可以反映司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，體現(xiàn)了逐步尊重商業(yè)交易現(xiàn)實(shí)狀況的理性態(tài)度。但總的來(lái)說(shuō)，都是概括性規(guī)定或指導(dǎo)意見(jiàn)，沒(méi)有具體的適用規(guī)則，無(wú)法根本解決實(shí)踐中存在的問(wèn)題。曾在《民法總則（草案）》中有明確規(guī)定過(guò)表見(jiàn)代理的除外規(guī)定，其中包括：“行為人偽造他人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的”。該條明確了偽造他人公章，并假冒他人名義實(shí)施法律行為的則不構(gòu)成前款所述的表見(jiàn)代理，偽造公章實(shí)施行為屬于表見(jiàn)代理的除外情形；但很遺憾，最終法律委員會(huì)審議稿徹底刪除該條，或許是基于當(dāng)時(shí)背景環(huán)境和相對(duì)人利益保護(hù)等因素的考量，最終沒(méi)有采用。

目前，由于相關(guān)立法不完善，各地法院在實(shí)踐中處理也有所差異。在眾多判決案例中，控股股東、實(shí)際控制人以上市公司名義對(duì)外借款糾紛中，法院在認(rèn)定是否成立表見(jiàn)代理時(shí)，公章真實(shí)性其實(shí)并非決定因素。相反，法院通常更加關(guān)注公章使用者的身份和職權(quán)范圍，如果為公司控股股東或掌握控制權(quán)的人，相對(duì)人足以據(jù)此身份或控制權(quán)相信對(duì)方是有代理權(quán)的，從而認(rèn)定構(gòu)成表見(jiàn)代理，即使使用私刻公章，最終還是由上市公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)。

（二）控股股東、實(shí)際控制人以上市公司名義對(duì)外借款糾紛的司法審判現(xiàn)狀 

以公司公章真實(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際控制人、控股股東未經(jīng)公司內(nèi)部審批程序，以上市公司名義對(duì)外借款可進(jìn)行以下分類(lèi)：一種是使用真公章以公司名義對(duì)外借款；另一種是使用偽造、虛假公章以公司名義對(duì)外借款。借款后資金的流向通常也有兩種，要么進(jìn)入上市公司賬戶(hù)（其后再直接或間接轉(zhuǎn)入控股股東、實(shí)際控制人賬戶(hù)），要么進(jìn)入公司關(guān)聯(lián)方或?qū)嶋H控制人賬戶(hù)。對(duì)于第一種使用真實(shí)公章對(duì)外借款，無(wú)論資金進(jìn)入公司賬戶(hù)還是個(gè)人賬戶(hù)，根據(jù)目前法院的主要審判觀點(diǎn)，使用真公章簽訂協(xié)議對(duì)外借款，公章真實(shí)性就對(duì)外代表了公司意志，公司應(yīng)當(dāng)受到合同約束，使用公章主體即使沒(méi)有得到公司授權(quán)，但也可通過(guò)表見(jiàn)代理認(rèn)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)。因此，本文對(duì)該情形不予過(guò)多論述，而重點(diǎn)討論實(shí)踐中經(jīng)常性引發(fā)糾紛的情形，即實(shí)際控制人、控股股東使用偽造、虛假公章以公司名義對(duì)外借款，最終資金進(jìn)入關(guān)聯(lián)方或個(gè)人賬戶(hù)，公司沒(méi)有實(shí)際使用過(guò)該筆借款時(shí)，是否還符合表見(jiàn)代理以及上市公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)此債務(wù)承擔(dān)還款義務(wù)。

圍繞以上核心問(wèn)題檢索相關(guān)案例，目前法院不會(huì)單一把公章真實(shí)性核查作為認(rèn)定相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，從而成立表見(jiàn)代理的考量要素，還會(huì)結(jié)合使用者在公司所處的職位和享有的管理權(quán)限進(jìn)行認(rèn)定。如果是普通職員且沒(méi)有公司授權(quán)文件或證明，相對(duì)人仍然與其簽訂借款協(xié)議，此時(shí)會(huì)認(rèn)為相對(duì)人沒(méi)有對(duì)其身份核查盡到合理的注意義務(wù)，不符合善意且無(wú)過(guò)失，不能認(rèn)定為表見(jiàn)代理，此時(shí)，公司不受該借款協(xié)議的約束。如果是公司高管、實(shí)際控制人以公司名義對(duì)外簽訂借款協(xié)議，根據(jù)檢索結(jié)果，法院通常會(huì)認(rèn)定具備身份職權(quán)條件就足以使相對(duì)人產(chǎn)生合理信賴(lài)，從而認(rèn)定表見(jiàn)代理成立。比如：JD公司敗訴的四宗案件中，法院直接認(rèn)定實(shí)際控制人的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，借款協(xié)議有效，對(duì)上市公司產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，從案件本身看來(lái)，法院在該四宗案件中的事實(shí)認(rèn)定和判決過(guò)于武斷，忽略了個(gè)案中的諸多特殊性因素，確也存在濫用表見(jiàn)代理的情形。

但這其中也有一個(gè)例外案例，即興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場(chǎng)股份有限公司借款合同糾紛二審案，法院認(rèn)為興業(yè)銀行廣州分行在簽訂和履行貸款合同時(shí)，未盡審慎注意義務(wù)，對(duì)私刻的深圳機(jī)場(chǎng)公司公章、偽造的證明文件和董事會(huì)決議未進(jìn)行必要的鑒別和核實(shí)，在貸款的審查、發(fā)放、貸后跟蹤檢查等環(huán)節(jié)具有明顯疏漏。在長(zhǎng)達(dá)兩年時(shí)間內(nèi)，作為上市公司的深圳機(jī)場(chǎng)公司未在半年報(bào)和年報(bào)中披露本案所涉貸款，興業(yè)銀行對(duì)此卻未能察覺(jué)并采取相應(yīng)措施，反而與其簽訂了借新貸還舊貸的新合同。因此，興業(yè)銀行廣州分行存在一定過(guò)錯(cuò)，其所主張的適用表見(jiàn)代理的訴訟請(qǐng)求不能得到支持，不能適用表見(jiàn)代理的相關(guān)規(guī)定。因此，法院最終認(rèn)定合同無(wú)效，并根據(jù)雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，由深圳機(jī)場(chǎng)公司承擔(dān)損失的85%，興業(yè)銀行廣州分行承擔(dān)損失的15%。該案雖然判決不構(gòu)成表見(jiàn)代理，但法院審判是基于相對(duì)人為金融機(jī)構(gòu)，對(duì)其審查公章真實(shí)性義務(wù)較高。

總結(jié)目前司法實(shí)踐中關(guān)于此問(wèn)題的審判觀點(diǎn)，反映出通常基本都是認(rèn)為公章真實(shí)性不影響表見(jiàn)代理的成立，如果使用公章主體是公司控股股東、實(shí)控人等有職務(wù)職權(quán)的人，足以使相對(duì)人有理由相信其有權(quán)對(duì)外代表公司進(jìn)行融資活動(dòng)，無(wú)論最后資金是進(jìn)入公司賬戶(hù)還是關(guān)聯(lián)方、個(gè)體賬戶(hù)，側(cè)重于保護(hù)相對(duì)人的利益，降低了其審核義務(wù)的門(mén)檻，判定公司應(yīng)當(dāng)受到借款協(xié)議約束，對(duì)外承擔(dān)債務(wù)。只有在少數(shù)相對(duì)人為金融主體的情況下，可能會(huì)適當(dāng)提高其對(duì)公章真實(shí)性的審核義務(wù)。雖然在一定程度上保護(hù)了相對(duì)人，但在眾多相同糾紛中，上市公司也處于弱勢(shì)、被動(dòng)地位，同時(shí)面對(duì)訴訟和債務(wù)的雙重限制，嚴(yán)重的甚至?xí)苯佑绊懝救蘸蠼?jīng)營(yíng)。因此，有必要重新審視在此情形中對(duì)表見(jiàn)代理構(gòu)成要件的認(rèn)定，合理分配雙方的注意義務(wù)，平衡雙方主體的合法權(quán)益。

（一）統(tǒng)一法院審查標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)表見(jiàn)代理除外規(guī)定 

目前，此種假借上市公司名義借款，所借款項(xiàng)實(shí)際由關(guān)聯(lián)方收取并使用的情形，一旦引發(fā)訴訟，因法律法規(guī)及司法解釋等方面沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，各地各級(jí)法院的裁判結(jié)果大多數(shù)是作為名義借款人的上市公司要承擔(dān)還款責(zé)任，而實(shí)際用款人，如果不是共同借款人或擔(dān)保人，將會(huì)逃脫相應(yīng)的還款責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了上市公司廣大社會(huì)公眾股東的利益。因此，希望能統(tǒng)一該類(lèi)案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。一方面，可以參照《公司法》第16條的規(guī)定，即關(guān)聯(lián)方利用關(guān)聯(lián)交易損害上市公司利益時(shí)（假借上市公司名義借款，但款項(xiàng)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方，關(guān)聯(lián)方為該借款提供擔(dān)保的，也屬于關(guān)聯(lián)交易），為避免表見(jiàn)代理被濫用，對(duì)于相對(duì)的審查義務(wù)，仍應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大，審查的標(biāo)準(zhǔn)包括《合同法》第48條、《公司法》第21條、104條、148條規(guī)定，且因關(guān)聯(lián)方交易也屬于上市公司應(yīng)當(dāng)披露的事項(xiàng)，相對(duì)方的審查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)以上市公司的信息披露文件為準(zhǔn)。另一方面，還可以參照當(dāng)初《民法總則（草案）》中關(guān)于表見(jiàn)代理的除外規(guī)定，明確使用私刻、虛假公章不構(gòu)成表見(jiàn)代理，直接排除適用。

（二）提高相對(duì)人普通注意義務(wù)的范圍 

1.強(qiáng)化相對(duì)人對(duì)公章真實(shí)性的審查義務(wù)

目前，實(shí)踐中對(duì)無(wú)法判定使用的公章是否為真實(shí)，法院審理時(shí)基本沒(méi)有對(duì)相對(duì)人有任何審查義務(wù)的限制，即所使用公章真實(shí)性對(duì)表見(jiàn)代理認(rèn)定的影響是很小的，主要原因是其認(rèn)為如果對(duì)相對(duì)人有過(guò)高的審核義務(wù)限制，則不利于交易的進(jìn)行。但照此趨勢(shì)，最終結(jié)果就是犧牲上市公司利益去保護(hù)相對(duì)人，只會(huì)不斷加深該問(wèn)題的矛盾。因此，基于雙方主體利益的衡量與保護(hù)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高對(duì)相對(duì)人審查公章真實(shí)性的義務(wù)要求，相對(duì)人既然明知出借對(duì)象是上市公司，就理應(yīng)認(rèn)識(shí)到上市公司有特殊的管理規(guī)范，交易過(guò)程中提高自身注意義務(wù)也是對(duì)雙方權(quán)益的保護(hù)。在實(shí)踐中使用公章，通常有以下幾種方式證明相對(duì)人已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)：要求和工商備案公章進(jìn)行比對(duì)、和證券交易所中公司披露文件中的公章進(jìn)行比對(duì)或者能出具公司對(duì)外審批使用公章的證明文件。

2.提高對(duì)交易收款方的審慎核查義務(wù)

無(wú)論是公司還是自然人之間發(fā)生借款，借款方與收款賬戶(hù)正常情況下應(yīng)當(dāng)是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即借款方應(yīng)當(dāng)提供本人或本公司的銀行賬戶(hù)，出借方將借款款項(xiàng)支付至借款方賬戶(hù)。但基于經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)的復(fù)雜性，也會(huì)有很多借款人選擇委托第三方收款的方式，將所借款項(xiàng)直接匯入第三方賬戶(hù)，而出借人大多數(shù)只關(guān)注借條借據(jù)的簽署主體，不會(huì)對(duì)收款人進(jìn)行過(guò)多審核或了解。這也是本文中上市公司陷入借款糾紛中最常見(jiàn)的形式，控股股東、實(shí)際控制人以上市公司名義對(duì)外借款，在借款協(xié)議中約定的收款賬戶(hù)通常并非為上市公司本身，而是經(jīng)委托的第三方關(guān)聯(lián)方或控股股東、實(shí)際控制人本人賬戶(hù)，資金也并非為上市公司所用。在此情形中，上市公司不知曉也無(wú)法控制自己“被”借款，處于很被動(dòng)的境地。此時(shí)，借款相對(duì)人應(yīng)當(dāng)提高自己的審慎注意義務(wù)，在明知借款人為上市公司時(shí)，在協(xié)議中如果借款人要求將資金匯入第三方委托賬戶(hù)時(shí)，就需要引起注意向上市公司相關(guān)部門(mén)核實(shí)或協(xié)商約定將資金直接匯入上市公司賬戶(hù)，規(guī)范交易行為，維護(hù)交易安全，避免日后產(chǎn)生糾紛。

3.以上市公司披露的公告文件為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定借款是否為公司真實(shí)意思

上市公司核心為“公司治理的規(guī)范性”和“信息披露的準(zhǔn)確性、及時(shí)性、完整性”，其制定的公司章程以及重大事項(xiàng)決議都會(huì)通過(guò)指定網(wǎng)站進(jìn)行披露，其中會(huì)涉及董監(jiān)高、法定代表人、控股股東等人的職權(quán)范圍以及重大事項(xiàng)的內(nèi)部審批程序。比如：本文中所提及的發(fā)生重大債務(wù)及關(guān)聯(lián)方擔(dān)保甚至關(guān)聯(lián)方收款，一般都要經(jīng)過(guò)董事會(huì)、股東大會(huì)決議來(lái)最終確定是否通過(guò)并執(zhí)行。相對(duì)人可以非常容易獲取相關(guān)信息，能及時(shí)驗(yàn)證和判斷發(fā)生的債務(wù)是否為公司真實(shí)意志。對(duì)于普通公司而言，相對(duì)人可能因無(wú)法獲取公司內(nèi)部管理文件，要求他們對(duì)此履行審查義務(wù)自然不合理。所以，在本文所提及的情形中，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高相對(duì)人的審核義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)知道并了解上市公司存在信息披露的特殊性，通過(guò)查閱公司章程及公告判斷該筆借款是否代表公司真實(shí)意志。如果沒(méi)有及時(shí)查看相關(guān)公告文件或者與公告信息不相符，則可能說(shuō)明相對(duì)人沒(méi)有盡到合理注意義務(wù)，主觀非善意且無(wú)過(guò)失，從而不成立表見(jiàn)代理。這樣有利于加強(qiáng)上市公司的規(guī)范治理，降低甚至消滅上市公司控股股東、實(shí)際控制人等利用其對(duì)上市公司的控制地位或身份便利或職務(wù)便利，通過(guò)暗箱操作甚至偽造相關(guān)決議文件的方法，實(shí)施損害上市公司、廣大股民利益及破壞證券市場(chǎng)秩序的行為，以及防止表見(jiàn)代理被濫用。

（三）制定和完善公章管理規(guī)范，明確其公示性 

在目前審判實(shí)踐中，公章?tīng)?zhēng)議往往涉及到表見(jiàn)代理，各省市為加強(qiáng)公章方面的治安管理，相應(yīng)制定了有關(guān)規(guī)定，有的制定了地方性規(guī)章，有的是公安部門(mén)制定了內(nèi)部操作性文件。但公章刻制備案屬于一種事實(shí)性的行政行為，主要是出于治安管理的需要，而公章信息管理系統(tǒng)也不具有公眾查詢(xún)和核實(shí)的功能，公安目前是不對(duì)外為私人提供查詢(xún)的。企業(yè)在工商檔案中使用的公章，雖然理論上可以申請(qǐng)調(diào)取工商檔案來(lái)獲得企業(yè)的公章使用記錄，然而在現(xiàn)實(shí)交易中，同樣出于效率原則以及商業(yè)習(xí)慣，人們通常并不會(huì)為了審核公章的真?zhèn)味ゲ樵?xún)工商檔案。

但如果沒(méi)有準(zhǔn)確關(guān)于公章公示、查詢(xún)的規(guī)定，對(duì)公章本身的真?zhèn)危鄬?duì)人在交易時(shí)很難運(yùn)用準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行辨別，法院實(shí)踐中也不會(huì)過(guò)高苛責(zé)相對(duì)人對(duì)公章真實(shí)性進(jìn)行審查，就會(huì)將重點(diǎn)放在使用公章主體的職權(quán)范圍及對(duì)外顯示的公司身份，以此認(rèn)定相對(duì)人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。以上表明法定代表人身份的真實(shí)有效，可以吸收和阻卻公章“不真實(shí)”的缺陷和風(fēng)險(xiǎn)。因此，制定和完善公章的公示和查詢(xún)規(guī)范，可以直接適用于具體案件判斷相對(duì)人是否有盡到合理的公章審查義務(wù)，確保提高相對(duì)人審查義務(wù)能落實(shí)到實(shí)踐，發(fā)揮效用。

（作者：向曙光  張蕊）