2019新冠病毒（SARS-CoV-2 ① ）肆虐中國大地之際，《新英格蘭醫(yī)學雜志》于2019年1月31日刊登的瑞德西韋（Remdesivir）在美國首例病例治療中顯示出針對新冠病毒特效藥潛力的消息 ② 讓人充滿了期待，我國也迅速引入該藥進行第三期臨床試驗。瑞德西韋（Remdesivir）能否成為“人民的希望”，還尚未可知。博瑞生物醫(yī)藥（蘇州）股份有限公司的一紙公告，迅速使該司成為時下公眾矚目的焦點。

2020年2月12日，博瑞醫(yī)藥發(fā)布《關(guān)于抗病毒藥物研制取得進展的公告》③ ，稱：公司“于近日成功仿制開發(fā)了瑞德西韋原料藥合成工藝技術(shù)和制劑技術(shù)。公司已經(jīng)批量生產(chǎn)出瑞德西韋原料藥，瑞德西韋制劑批量化生產(chǎn)正在進行中。”

同時，江蘇科本藥業(yè)有限公司也已開始仿制瑞德西韋。④ 盡管這種仿制速度堪稱神奇，也不妨我們在默認有關(guān)公司公告內(nèi)容真實性的前提下，分析其中涉及的專利法問題。

仿制藥是相對于原研藥而言的，是與原研藥具有相同的活性成分、劑型、給藥途徑和治療作用的藥品。原研藥通常在化學成分、制備方法、醫(yī)療用途方面都會申請專利，以至于原研藥也常常被稱為專利藥。瑞德西韋也不例外。據(jù)超凡知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司陳婧莘在incoPat數(shù)據(jù)庫中的檢索，有125件與瑞德西韋相關(guān)程度較高，這些專利的申請日橫跨2011-2019年，且相關(guān)專利的布局地域已涉及了41個國家、地區(qū)或?qū)＠M織。這些專利（或?qū)＠暾垼┑膬?nèi)容包括化合物結(jié)構(gòu)及化合物的治療用途、制備方法、化合物晶形、組合物。目前得到授權(quán)且處于有效狀態(tài)的專利共有23件。吉利德公司就瑞德西韋相關(guān)的專利布局非常全面，在中國范圍內(nèi)，已經(jīng)有了針對制備方法的布局；針對冠狀病毒感染的治療，也有了圍繞化合物結(jié)構(gòu)、治療方法和藥物組合的布局。⑤

粗略來分，藥品商業(yè)化需要經(jīng)過研發(fā)、審批、生產(chǎn)銷售三個過程。研發(fā)包括原料輔料的制備或采購、處方工藝研究、質(zhì)量研究、穩(wěn)定性研究、藥理毒理研究、臨床研究等。審批包括省藥監(jiān)部門形式審查及現(xiàn)場核查、國家藥品審評中心技術(shù)評審、國家藥監(jiān)局審批等環(huán)節(jié)。取得藥品批準文號后，方可生產(chǎn)、銷售藥品。作為仿制藥，從研發(fā)到銷售的全過程都可能涉及原研藥專利權(quán)人的在先專利權(quán)，仿制瑞德西韋亦不例外。仿制瑞德西韋首先就會碰到吉利德公司相關(guān)化合物結(jié)構(gòu)、晶形、組合物方面的專利；從能在如此短時間內(nèi)批量生產(chǎn)出瑞德西韋原料藥推測，還有可能涉及吉利德公司相關(guān)制備方法方面的專利。

一、藥品仿制過程中的研發(fā)、報審行為，不需要經(jīng)過藥品專利權(quán)人授權(quán)

《專利法》第十一條第一款規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”仿制藥研發(fā)過程中難免會制造有關(guān)化合物、使用有關(guān)制備方法，這些化合物、制備方法都可能已經(jīng)被原研藥廠商申請專利。

但不是所有的實施行為都需要經(jīng)過專利權(quán)人的授權(quán)。《專利法》第六十九條規(guī)定了五種不視為侵犯專利權(quán)的實施行為。尤其是其中“專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的”“為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的”兩種行為，在實踐中均為常見，實施者不經(jīng)過專利權(quán)人許可也不構(gòu)成侵權(quán)。瑞德西韋仿制藥研發(fā)過程中，制造有關(guān)專利產(chǎn)品或使用有關(guān)專利方法的行為，有部分行為可能構(gòu)成“專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的”行為。即使不構(gòu)成，其研發(fā)行為也是為了下一步取得藥品批準文號，因而可以屬于“為提供行政審批所需要的信息，制造、使用專利藥品的”行為。當然，《專利法》第六十九條所規(guī)定的為提供行政審批所需要的信息的實施行為中，并不包括使用專利方法的行為。如果在此階段實施了專利權(quán)人的制備方法專利，仍然可以構(gòu)成侵權(quán)。吉利德公司也有就瑞德西韋制備方法申請的專利，不過目前處于“早期公開”階段，尚未授權(quán)。⑥ 博瑞醫(yī)藥能在如此短的時間內(nèi)達到批量生產(chǎn)瑞德西韋的程度，我們不清楚其是否使用了與吉利德公司已申請專利技術(shù)相同的制備方法。雖然該尚未授權(quán)的專利申請并不能禁止他人實施行為，但仍然會產(chǎn)生使用費問題。⑦

此外，也并不是所有涉及到專利的行為都是實施行為。例如申請專利行為、藥品注冊行為都不是實施行為，不需要取得所涉及到專利技術(shù)的在先專利權(quán)人的授權(quán)。

綜合來看，雖然可能潛藏著一些問題，但整體上說，仿制瑞德西韋可以合法實現(xiàn)。

二、仿制藥商業(yè)化的生產(chǎn)、銷售，需要經(jīng)過專利權(quán)人授權(quán)

盡管從研發(fā)和藥品注冊的角度看，仿制瑞德西韋是合法的，不需要經(jīng)過專利權(quán)人授權(quán)。但是掌握相關(guān)技術(shù)、取得藥品批準文號之后，并不意味著仿制藥商就可以生產(chǎn)銷售相應的藥品。只要原研藥相關(guān)專利還在專利保護期之內(nèi)，商業(yè)化的生產(chǎn)及上市銷售屬于典型的《專利法》第十一條所規(guī)定的實施行為，故而需要經(jīng)過相關(guān)專利權(quán)人授權(quán)，直至其專利保護期屆滿。實踐中，常見的仿制藥上市就是發(fā)生在原研藥的專利保護期屆滿后。

仿制藥公司對此是很清楚的，例如博瑞醫(yī)藥《公告》中就寫明“公司的前述研發(fā)要最終轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品投入市場，仍需經(jīng)過獲得專利權(quán)人美國Gilead公司授權(quán)”。

三、專利權(quán)人拒絕許可仿制藥上市的，國家知識產(chǎn)權(quán)局可以強制許可實施藥品專利

假設(shè)仿制藥公司能夠取得仿制藥的批準文號，而吉利德公司又無正當理由不予授權(quán)實施，此時就可以適用《專利法》第六章所規(guī)定的專利實施的強制許可，共有四種強制許可的類型。所謂強制許可，是指由國務(wù)院專利行政部門依法給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的許可，從而實施者不構(gòu)成侵權(quán)。其中《專利法》第四十九條規(guī)定的強制許可與藥品、公眾健康關(guān)系密切。在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可（這種情況下，強制許可之前也不必與專利權(quán)人協(xié)商）。此次新冠病毒肺炎對全國人民的健康和國家經(jīng)濟影響巨大，國家知識產(chǎn)權(quán)局認定構(gòu)成非常情況的話，可以給予博瑞醫(yī)藥或其他有實施能力的制藥公司實施吉利德有關(guān)專利的強制許可。

四、仿制瑞德西韋雖有意義，但瑞德西韋仿制藥對新冠疫情作用有待觀察

藥品仿制有助于仿制藥公司的技術(shù)積累，仿制藥上市也有助于降低藥品價格造福公眾健康。但就仿制瑞德西韋而言，其前景尚有待觀察，原因有四。第一，技術(shù)方面。瑞德西韋對新冠病毒肺炎是否有明顯療效還有不確定性，如果臨床試驗結(jié)果不理想，則瑞德西韋仿制藥短期內(nèi)也將無重大價值。此外，瑞德西韋仿制藥還面臨著生物等效性考驗。第二，時間方面。隨著以舉全國之力對抗新冠病毒以及氣候轉(zhuǎn)暖，目前普遍預計新冠病毒疫情大概率會在4月份或者是5月份基本結(jié)束。瑞德西韋臨床研究結(jié)束時間是2020年5月1日 ⑧ 。即使瑞德西韋對新冠病毒肺炎有明顯療效，該藥真正上市時，可能疫情已經(jīng)結(jié)束了。何況瑞德西韋仿制藥仍然要經(jīng)過臨床試驗和行政審批，意味著會經(jīng)過更長的時間才可能上市。即使疫情不幸拖得時間更長一些，仿制藥都未必能夠在抗新冠病毒疫情中發(fā)揮多少作用。第三，市場方面。新冠肺炎疫情結(jié)束以后，瑞德西韋及其仿制藥的市場必將大幅萎縮，除非能發(fā)現(xiàn)瑞德西韋具有治療常見病的新醫(yī)藥用途或者是新冠病毒肺炎等傳染病重新大規(guī)模爆發(fā)。前者尚需艱難探索，后者的可能性更小。第四，法律方面。如前所述，瑞德西韋仿制藥真正上市仍然需要經(jīng)過吉利德公司許可。作為專利權(quán)人，吉利德公司天然具有不予許可的權(quán)利。疫情結(jié)束后，在沒有利用瑞德西韋對抗重大公共健康威脅的必要時，要想獲得強制許可實施吉利德公司的專利，是一件非常困難的事情。其困難程度，可以從我國尚沒有一件強制許可先例這一角度管窺。當然，瑞德西韋有關(guān)專利保護期屆滿后，仿制藥就可以合法上市，但這是大約十年后的事情了。

總體來看，對瑞德西韋開展仿制會有技術(shù)和醫(yī)療的收益。無論是藥品管理法，還是專利法，均支持藥品仿制。但目前看，瑞德西韋仿制收益是“遠水”，對于解決目前嚴重的新冠肺炎疫情這個“近渴”，意義有限。

注   釋 

① 國際病毒分類委員會已將2019新型冠狀病毒命名為“SARS-CoV-2”（Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2，嚴重急性呼吸系統(tǒng)綜合征冠狀病毒2）。Severe acute respiratory syndrome-related coronavirus – The species and its viruses, a statement of the Coronavirus Study Group，https://www.biorxiv.org/content/10.1101/2020.02.07.937862v1

世界衛(wèi)生組織已經(jīng)將此次新型冠狀病毒感染的肺炎命名為“COVID-19”(Corona Virus Disease 2019)，WHO Director-General's remarks at the media briefing on 2019-nCoV on 11 February 2020, https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-remarks-at-the-media-briefing-on-2019-ncov-on-11-february-2020
為表述及理解習慣考慮，本文仍暫稱病毒為“新型冠狀病毒”，疾病為“新冠病毒肺炎”。

② First Case of 2019 Novel Coronavirus in the United States, https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2001191?query=featured_home

③ http://www.cninfo.com.cn/new/fulltextSearch?notautosubmit=&keyWord=688166

④ 物產(chǎn)中大：控股子公司科本藥業(yè)將盡快生產(chǎn)出瑞德西韋，第一財經(jīng)，https://www.yicai.com/news/100502996.html

⑤ Remdesivir（瑞德西韋）的前世今生, https://mp.weixin.qq.com/s/IPtrmhCUFeYp3oUdI3U5Ng

⑥ 奕馨瑧，Remdesivir相關(guān)專利挖掘，https://mp.weixin.qq.com/s/5nXzOYXPtn0Xxv75TO7dFA

⑦《專利法》第十三條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。

⑧ https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04257656?term=remdesivir&draw=2&rank=1

（作者：馬海生）