鑒于不同國際貿(mào)易合同適用不同國家法律會導(dǎo)致不可抗力認定的重大差異，進而對于發(fā)生不可抗力時合同各方義務(wù)以及所導(dǎo)致的法律后果發(fā)生影響。在援引不可抗力制度作為違約責(zé)任的抗辯理由前，確認國際貿(mào)易合同的適用法律非常重要。

根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》下“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”的規(guī)定以及國際同行的慣例，國際貿(mào)易合同屬于民事合同法律關(guān)系，當(dāng)事人有較大的意思自治的權(quán)利，在確定適用法時，遵循的首要原則是有約定從約定。如果合同各方?jīng)]有約定的，則根據(jù)沖突規(guī)則確認合同適用法律。例如適用我國沖突規(guī)則的情況下，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，“如果合同各方?jīng)]有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”，以確認合同適用法律。在實踐中，并非每份國際貿(mào)易合同都明確約定了適用法律的，這個時候需要通過交易背景、交易主體、其他合同條款等因素綜合判斷合同的適用法律。通常情況下，合同簽訂地、合同履行地、貨物交付地、貨款支付地所在國家或地區(qū)都可能是最密切聯(lián)系的地點。

在確認了合同適用法律后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國際貿(mào)易合同下的不可抗力合同條款，綜合判斷能否援引不可抗力減免違約責(zé)任，以及援引的方式和步驟。如果國際貿(mào)易合同并不適用中國法，無論全國人大法工委、最高人民法院如何解讀新冠肺炎疫情下的“不可抗力”制度，均不得作為認定不可抗力的依據(jù)。

（一）不可抗力的界定 

通常情況下，界定不可抗力的方式分為列舉式和定義式：列舉式具體卻不周延，導(dǎo)致有的不可抗力事件無法被納入；定義式周延卻過于寬泛，導(dǎo)致適用時邊界模糊容易誘發(fā)爭議。實踐中，比較完善的貿(mào)易合同的版本對不可抗力進行定義和列舉，最后加兜底條款。

FOSFA第54號合同采用的就是列舉法，其將不可抗力界定為“天災(zāi)、罷工、封鎖、暴亂、騷亂、火災(zāi)或其他原因引起的不可抗力”，如果僅按照該合同版本定義的不可抗力，那么此次新冠肺炎疫情不能被視為約定的不可抗力情形，還需結(jié)合適用法律綜合判斷。而ICC的國際銷售合同范本中，雖然也采取了列舉的方式，但列舉的情形較多，約定的不可抗力的情形涵蓋了“政府行為，法律，政府命令，規(guī)章、法規(guī)或指令，宵禁，征收，強制收購，沒收，征用，國有化等；天災(zāi)，瘟疫，傳染病，自然災(zāi)害……”,此次新冠肺炎疫情既可以被政府命令所包含，又可以納入瘟疫、傳染病的范疇，符合合同約定的不可抗力的條件。

因此，新冠肺炎疫情是否可以納入合同界定的不可抗力的范疇，需要參考具體的合同條款。

（二）發(fā)生不可抗力情況下，合同方的權(quán)利義務(wù) 

通常情況下，不可抗力條款會約定合同方的減損義務(wù)、通知義務(wù)和證明義務(wù)。例如華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提供的《國際貨物銷售合同》中，第13條的不可抗力條款就約定了“13.2 主張免責(zé)的一方，盡其所能在知道該阻礙及其影響時，只要可行應(yīng)將該阻礙及其影響通知另一方。當(dāng)免責(zé)事由消除時，也要發(fā)出通知。未發(fā)出兩種通知中任一種通知的一方，應(yīng)對本應(yīng)可以避免的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，但前述內(nèi)容未涉及證明義務(wù)的約定。

FOSFA第54號合同的約定則更為具體：“（不可抗力）在裝運港貨或其他地方發(fā)生導(dǎo)致阻礙貨物的運輸，則允許裝運的時間應(yīng)在前述不可抗力原因終止之日起延期30日……此種情況下，買方不得對賣方逾期裝船提異議或者取消本合同，只要賣方在買方要求的情況下，提供了令買方滿意的證據(jù)證明逾期或未履行合同屬于本條款下可援引的正當(dāng)事由”，該合同條款就包含了有時間期限的賣方的通知義務(wù)，以及賣方的證明義務(wù)。

（三）不可抗力發(fā)生后的法律后果 

通常不可抗力條款中可能導(dǎo)致的法律后果包括合同中止履行、延期履行、終止或解除合同、違約責(zé)任減免等。例如GAFTA第88號合同的第19條不可抗力條款約定了，“……如果裝運延誤連續(xù)30天以上，買方有權(quán)利解除延遲部分的合同，這些由買家作出選擇取消合同的決定，通知單應(yīng)該在不遲于連續(xù)的30天的第一個營業(yè)日送達賣家……如果本條款項下的貨物在下一個連續(xù)的30天取消運輸了，合同應(yīng)視為無效。買方無權(quán)對賣方由于延期提出索賠要求，賣方應(yīng)向買方出示該條款，如果情況需要，賣方要提供充足的延遲或不履行的證據(jù)給買方”，前述內(nèi)容就包括了一定條件滿足后的延期履行合同、合同解除和合同無效的法律后果，以及一定程度的賣方免責(zé)的法律后果。

有鑒于此，認定不可抗力情形后，合同狀態(tài)及后續(xù)處理方式應(yīng)根據(jù)合同約定進行具體判斷。如果按照合同約定，不可抗力情形僅引起暫時的不能履行，從長期來說合同仍然具備履行的條件的，不一定會導(dǎo)致合同解除或終止的法律后果。此外，是否能免除不能履行合同一方的責(zé)任，也需根據(jù)合同約定具體判斷。

除此以外，雖有關(guān)于不可抗力的合同約定，但并非合同約定高于法律的規(guī)定，如果合同沒有約定的或者合同約定與適用法律沖突的，則適用法律規(guī)定。例如，即使在合同中沒有約定無法履行合同一方的減損義務(wù)，但適用法對其有所規(guī)定，則法定的減損義務(wù)不能免除。

（一）首先，確認合同適用的法律，這是解決合同糾紛的效力層級最高的依據(jù)。不要想當(dāng)然地將其理解為中國法下的合同。目前，中國官方機構(gòu)解讀的新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件，均是在中國法下的解讀，不一定適用于所有的國際貿(mào)易合同。

（二）查看合同約定的不可抗力條款。結(jié)合合同適用法律，綜合確認此次新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力、該情形下合同各方的權(quán)利義務(wù)，以及不可抗力發(fā)生的法律后果。新冠肺炎疫情作為一種不可抗力的客觀情況，必須發(fā)生在合同成立以后、履行以前；若合同不能履行并非受到新冠肺炎疫情及防疫措施的影響，不具有因果關(guān)系，也不能適用不可抗力。

（三）根據(jù)上述合同約定和法律規(guī)定，確定己方義務(wù)。尤其需要注意向?qū)Ψ桨l(fā)出不可抗力通知的時間、內(nèi)容和形式要求，以及提供證明等材料的具體要求。關(guān)于時間限制，需要考慮的是不可抗力事件發(fā)生的起始時間的選定，到底是國務(wù)院或當(dāng)?shù)卣l(fā)文采取管制措施之日起，還是世界衛(wèi)生組織宣布新冠疫情構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件之日起，需要結(jié)合具體事件對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成影響的關(guān)聯(lián)關(guān)系進行判斷。對于不可抗力通知所需附上相關(guān)的證明材料的組織問題，盡量組織能形成因果關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系的證據(jù)。除了《商務(wù)部辦公廳關(guān)于進一步做好對外投資合作外派人員新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《重慶市企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)有關(guān)工作的通知》等部委或省市政府的發(fā)文以外，還需要提供相應(yīng)的物流退訂、航班延飛停運、交通受限、人員無法返崗的證據(jù)，必要的時候，還可以申請政府部門、檢驗檢疫機構(gòu)、貿(mào)促會等公信力較強的第三方機構(gòu)出具證明。

（四）在確保及時通知的同時，企業(yè)也要最大程度盡到對己方和合同對方的止損義務(wù)。盡量使雙方受到此次疫情影響的損失最小化，以免合同對方以此為由主張未盡止損義務(wù)的賠償責(zé)任。

（五）進行不可抗力通知，除了實現(xiàn)減免違約責(zé)任以外，還需考慮如合同履行的持續(xù)性。因不可抗力受阻、但尚未完全達到必須解除的嚴(yán)重程度的合同，應(yīng)當(dāng)盡早將相關(guān)情況向合同對方告知并協(xié)商，使雙方及時對合同作出調(diào)整、尋找替代履行方式。在減少損失的同時，也有利于增加解決方案、提高協(xié)商解決問題的可能性。

（六）由于很多企業(yè)對于國際貿(mào)易合同下不可抗力的通知沒有經(jīng)驗，如果對己方國際貿(mào)易合同下新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力判斷錯誤，或者不可抗力通知的方式或內(nèi)容不正確，不但可能導(dǎo)致不能達到相應(yīng)的目的，甚至造成企業(yè)的違約風(fēng)險。筆者建議企業(yè)可以聘請專業(yè)律師咨詢或代為擬定不可抗力通知。

綜上，將新冠肺炎疫情作為不可抗力進行援引而主張減免違約責(zé)任，在認定和適用的法律和合同層面都有較高的要求，關(guān)鍵時刻需要作出準(zhǔn)確及時的判斷。如果經(jīng)過適用法律和合同約定內(nèi)容的綜合考量，無法援引不可抗力減免違約責(zé)任，建議企業(yè)及時咨詢律師，通過對交易背景、合同約定和法律體系評判，看是否有機會通過其他法定或約定事由規(guī)避違約責(zé)任。同時，也建議企業(yè)與合同對方保持良好暢通的溝通，協(xié)商對雙方有利的解決路徑。

（作者：文奕 馬子豪）