【摘要】 由于新冠肺炎疫情爆發，對很多從事國際貨物買賣的中國企業在履行合同中產生了不利影響，針對近期企業客戶關心的一些法律問題，諸如現階段存在的法律風險、責任承擔、合同違約、不可抗力免責、爭端解決的方式和機構等，本所律師進行實務解答，望對各企業有所助益。

【關鍵詞】 法律風險 責任承擔 合同違約 不可抗力 爭端解決

1 問：疫情發生以后，中國企業在國際貿易中主要面臨哪些法律風險呢？

答：主要的法律風險就是因為疫情造成的國際貿易合同無法履行的風險、貿易雙方的違約風險、物流運輸合同無法履行的風險、物流運輸合同下服務提供方的違約風險、貨物保險合同和運輸保險合同下保險索賠的風險。

2 問：因為疫情發生的貿易合同的履行障礙，哪一方應當承擔責任，哪一方有權索賠，貨物歸屬權如何呢？

答：這個問題非常復雜，需要具體問題具體分析。國際貿易合同下有三個涉及“轉移”的法律概念非常重要：貨物交付、風險轉移和貨物所有權的轉移。

涉及貨物交付和貨物質量問題是國際貿易合同下最主要的爭議。如果存在合同一方的違約行為，例如中方因為疫情無法向外方交貨，外方因為疫情發生造成了交貨遲延等情形的發生，如果沒有法定或約定的免責事由，那么違約的一方應當向對方承擔違約責任。通常情況下，如果合同對違約事項和法律后果有約定的，依據合同約定承擔法律責任；如果合同約定與合同適用法律有沖突，或者合同沒有明確約定的，根據合同適用法律規定，由違約方承擔法律責任。

如果并非由于合同一方違約的原因造成合同履行障礙，而系由于第三方的原因或不可抗力等造成了合同一方的損失，那么需要根據與第三方的法律關系和風險轉移的時間點，確認向第三方主張權利的一方或者承擔損失的一方。例如疫情下貿易合同無法履行是因為物流停運，那么需要根據具體情況確認和物流公司建立合同關系的一方以及風險轉移的時間點，確認哪一方向物流公司索賠。

貨物所有權決定了發生爭議后哪一方對貨物享有物權。貨物所有權的轉移需要根據合同和適用法律確認，貨物交付不一定代表貨物所有權的轉移。例如，如果合同約定貨款支付后貨物所有權發生轉移，一旦貨款支付了，即使發生疫情導致貨物沒有按照約定交付，但付款方仍有權主張對貨物的所有權。

3 問：疫情發生以來，是不是所有國際貿易合同下的風險都由中方企業承擔呢？

答：不一定。風險的承擔問題與貿易合同中關于風險轉移的約定密切相關。目前國際貿易中，比較普遍的做法為在合同中約定貿易術語，通過貿易術語判斷風險轉移的時間。由于國際貨物買賣的交貨和運輸周期較長，而貨物風險的承擔者也會因為交易模式的變化而不同，選擇不同的交易模式，承擔風險的時間點或責任者也會有差異。為此，必須先明確買賣雙方在交易過程中選擇的貿易術語，了解不同貿易術語下交易風險轉移的時間點和貨物保險的責任承擔方，根據貨物的裝運情況，結合國際貿易相關規則，合理安排或調整貨物運輸與處分，以便預防并控制損失。涉及貨物保險方面，風險的轉移也決定了哪一方作為保險利益的享有者有權向保險公司主張索賠。鑒于此，國際貿易術語是非常重要的判斷貿易合同風險承擔方的合同約定內容。

依據《國際貿易術語解釋通則2020》，國際貨物買賣中，使用不同貿易術語，貨物的風險轉移和貨物保險投保的分擔如下表所示：

以CIF為例，假設合約雙方選擇使用CIF術語，如果賣方（假設賣方為境外公司）在疫情被確定為不可抗力之前，已將貨物交付運輸，則貨物的風險已在交付運輸后轉移給買方，賣方交運后，因疫情管制產生的貨物無法送達、無法卸載、船只無法停靠、買方無法按時接收貨物等風險，均由境內的買方承擔。此時，買方應該盡快尋找其他方式，安排貨物的倉儲或處分，以免增加成本減損利潤，尤其那些不易存儲的易腐貨物，應盡早予以處理。反之，因為疫情發生之后，部分國家已宣布與中國停航停運，如賣方（假設賣方為境內公司）在疫情被確定為不可抗力之后，無法依約安排生產，無法準時安排運輸，無法按時交付貨物，此時交易的一切風險均由賣方承擔。此時，賣方則應及時與買方聯系，告知相關情況，以便買方采取符合合同約定和法律規定的措施，減少損失。

需要說明的是，《貿易術語解釋規則2020》在2020年1月1日起實施，相較于貿易術語解釋規則2010，新的解釋規則做了幾處調整。這里需要注意的包括：第一，在FCA(貨交承運人)中，買方也可以使用自己的運輸工具收貨并運送至買方場所。如此，如果買方自己運輸，而且買方就同一批貨物與境外下游公司有合約，則可以直接安排貨物運送至下游公司，買方也可直接將在途貨物另行出售；第二，DAT更改為DPU(目的地交貨并卸貨)，修改前后雙方責任的實質內容并無其他改變，但新術語更強調目的地可以是任何地方而不僅僅是“運輸終端”，用戶可以在運輸終端以外的其他場所交付貨物，這為買方安排貨物的下一步處分提供了更多方便，且貨物運輸至目的地未卸載時即完成了貨物交付。

因為疫情的發生，由哪一方承擔合同風險，應當參考合同約定（尤其是合同中約定的國際貿易術語）和相關適用法律規定，根據具體情況具體分析，不能認為中方因為本國疫情就應當承擔風險。

4 問：全國人大常委會法工委已將新冠疫情認定為屬于不可抗力，是否意味著中國合同方可以避免承擔所有責任呢？

答：不能僅僅以全國人大常委會法工委的意見作為判斷依據。國際貿易合同屬于跨境交易，需要結合交易背景、合同適用法律和合同約定，綜合確認疫情是否是不可抗力，以及是否可以以不可抗力為由減免法律責任、減免何種程度的法律責任。雖然全國人大常委會法工委已明確指出，因新冠肺炎疫情不能履行合同的，屬于遭遇不可抗力，但此種認定只是基于在中國法下的認定，僅在國際貿易合同適用中國法律的情況下可以作為依據。

5 問：不可抗力在法律上是如何認定的呢？

答：不同國家和地區的法律對于不可抗力的認定是不同的，甚至有的國家的法律體系下沒有所謂的“不可抗力”的概念。

（一）《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定
如果國際貿易合同適用準據法的所在國家或地區屬于《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的締約方，那么CISG的相關約定可供參考。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條并沒有明確“不可抗力”的概念，而將可免責的事由定義為“某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果”，在發生前述事由時，該公約對于免責的規定為“不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。”

該條對于免責事由進行了明文規定，并規定了不履行義務的一方及時通知義務，同時規定，該方未及時通知合同相對方或通知不到位時，應承擔相應責任。公約的該約定并未明確界定不可抗力的這一概念，且由于過于籠統，存在實踐操作的難度。因此，需要結合公約和合同適用法律國家的法律進行綜合判斷。

（二）我國法律下不可抗力的相關規定

我國是《聯合國國際貨物銷售合同公約》締約國，我國將公約的內容轉化為本國法律進行了立法。“不可抗力”的相關規定主要體現在我國《合同法》（第九十四條、第一百一十七條、第一百一十八條）、《民法通則》（第一百零七條、第一百五十三條）以及《民法總則》（第一百八十條）中。我國對于不可抗力的定義為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，且規定了發生不可抗力時合同相關方的通知義務、證明義務、減損義務以及免責和解除合同的法律后果。免除責任必須符合以下幾個條件：

第一，不可抗力不是在不可抗力依賴方延遲履行之后發生的；第二，依賴方必須及時有效地通知合約相對方不可抗力發生的情形，以使得相對方盡早做出應對措施以減少損失；第三，依賴方必須向相對方提供不可抗力發生的官方有效證明。

（三）不可抗力（Force Majeure）在英國法上的適用情況
《聯合國國際貨物銷售合同公約》以簽字、批準、加入、接受或繼承的方式加入，截至2020年2月，共有93個國家締結該合約，但是，英國并未加入該公約。而作為國際貿易大國，在國際貨物買賣中，英國法經常被援引適用為準據法，因此，不可抗力在英國法上的適用也需格外注意。

如果國際貿易合同約定適用的準據法為英國法，由于不可抗力（Force Majeure）一詞本身是來自《法國民法典》1148條，英國法本身沒有這一說法，也沒有法律給不可抗力一個標準明確的定義。當事人若要依賴不可抗力請求免責，首先要考慮的問題是審查合同內容是否事先約定了內容明確的不可抗力條款，以及本次事由能否為合約的不可抗力條款所涵蓋。進而，采取合理措施控制損失、盡快通知合約相對方，并按合同約定提供有關不可抗力事由的一切證明文件。

雖然英國法下沒有不可抗力的法定概念，但類似的法律原則“合約受阻”（frustration of contract）和“不可抗力”比較類似，其內容基本與大陸法上的合同目的落空相類似。合同目的落空的依賴方，其舉證責任與不可抗力的適用基本相同。如果英國法適用的國際貿易合同因為疫情無法履行，可以考慮引用“合約受阻”作為免責的理由引用。

總之，各個國家的法律對于疫情、傳染病或者由此引發的政府命令等情形是否屬于“不可抗力”以及是否可以免責的規定差異很大，合同方在具體進行操作和判斷時，需要咨詢適用法律國家的律師，以免錯誤判斷引發對己方不利的法律后果。除了法律對不可抗力的規定外，還需結合國際貿易合同的具體約定，綜合判斷疫情是否屬于“不可抗力”，如何引用不可抗力制度減免責任，規避合同履行的法律風險。

6 問：如何在中國國際貿易促進委員會申辦不可抗力的事實性證明？需要準備哪些佐證材料？

答：針對此次新冠肺炎疫情，貿促會出證機構就不可抗力事實性證明的申辦事宜專門做了回應。

（一）可以申辦不可抗力事實性證明的主體

涉內涉外企業都可以申請辦理不可抗力事實性證明書。總部在境外的企業辦理證明時，需提供如下材料：

1.境外總部合同；

2.與國內企業關系的說明或證明。

（二）申辦不可抗力事實性證明的出證程序

申辦者可登錄中國貿促會商事認證平臺http://www.rzccpit.com申辦認證。具體申辦程序如下：

注冊個人賬號——“個人中心”頁面綁定企業信息——商事證明書-錄入基本信息-出證周期“立等”——添加文件“新冠疫情事實性證明”——認證類型“新冠疫情事實性證明書”——上傳佐證材料——文件取回方式——生成訂單

（三）申辦時需要提交的佐證材料

1.企業所在地政府、機構出具的證明/公告；

2.海陸空相關延運、延飛、取消等通知/證明；

3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協議、貨運代理協議、報關單等；

4.其他所能提供的材料。
（注：材料匯總成一個PDF文件后上傳。）

這里的“其他材料”需根據導致合同履行受阻礙的原因確定。比如，因某國禁止入境導致合同履行受阻，需要提交該國政府關于禁止入境的官方公告；因政府發布延遲開工的通知導致合同履行受阻，需要提交政府發布的通知（注：如果因為延遲復工，企業之前已辦理過一次不可抗力證明，現在又有新的政府公告，復工時間再次延長的，企業可以根據新的復工時間，再申請辦理一次不可抗力證明。）

第3項材料中的買賣合同，如果企業跟客戶之間沒有合同或協議的，可以提交電子訂單或有詳細內容且具有法律效力的訂單郵件。類似訂單材料也沒有的，建議企業自我聲明，貿促會做形式認證證明書，其他佐證材料不作為附件，貿促會留底。

（四）不可抗力事實性證明需要辦理幾份？

企業申辦證明應事先與客戶溝通，申請辦理份數原則上按照合同相對方來確定。合同相對方相同的，即使是多份合同，也可只辦理一份證明書；合同相對方不同，則需要分別辦理證明書。

（五）證明的領取方式 

證明文件可以由法定代理人領取；可以委托代理人領取，委托代理人領取時，需要提供企業授權書并簽字蓋章；也可以辦理郵寄。

（六）申辦不可抗力事實性證明收費標準是多少？

根據貿促會的通告，此次辦理的證明是為了惠及受疫情影響的企業而出證，出證免費。

7 問：如果因疫情不能履行國際貿易合同發生了糾紛，該起訴還是仲裁？在什么地方提起訴訟或尋求仲裁呢？

答：基與此次疫情的影響，給部分國際貿易合同的履行造成了困難，如果因此引發的糾紛，需要確認國際貿易合同約定的爭端解決方式，到底是協商、斡旋、調解、訴訟還是仲裁。

（一）如果關于爭端解決有合同約定，參考合同約定確定爭端解決方式，但需注意合同約定的爭端解決方式不得違反合同適用國家的法律。

（二）如果雙方無法協商確定爭端解決方式，合同方可以咨詢合同適用法律國家的律師，以確認合同爭端解決方式，并采取相應的準備措施。

（三）如果該合同約定適用我國法律，要根據我國法律的相關規定，明確合同雙方約定的爭端解決方式和爭端解決機構。

1.通常情況下，國際貿易合同的爭端解決方式屬于當事人意思自治的范疇，雙方可以自行約定。

2.根據《民事訴訟法》第二百七十一條的規定，“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴”，我國允許爭議發生后確定爭端解決方式，選定仲裁后不得起訴。

3.我國法律并不允許臨時仲裁。如果仲裁協議沒有明確選定仲裁機構、選擇了兩個或兩個以上仲裁機構、約定既可以訴訟又可以仲裁的，依據我國法律均屬于無效的仲裁條款。此時，雙方可以在爭議發生后，簽訂補充協議，達成有效的仲裁條款。否則，該糾紛將不能適用仲裁管轄。

（四）如果依據我國法律，該合同約定的仲裁條款無效、不能達成有效的沖裁條款或約定訴訟解決糾紛時，應依據《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的相關規定，盡快確定糾紛的管轄法院，在時效期內尋求救濟。需要注意一些和國際貿易相關的糾紛，我國法律規定了受訴法院的專屬管轄權：

1.因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。

2.因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

3.因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。

4.因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。

5.海事、商事案件由海事法院管轄。

8 問：在疫情期間的仲裁如何推進并開展工作？

答：在疫情期間，一些國家或地區已經釆取了限制或禁止來自或近期去過中國內地的旅客入境的措施，如果糾紛解決地選擇在其他國家，中方的當事人、律師、證人或其他代理人近期可能無法如期參加訴訟或聽證會，這將對訴訟或仲裁程序的進展產生極大的影響。對此，爭議各方應提前做好準備，根據雙方簽訂合約的內容，明確合同適用的法律，確定爭端解決的方式和機構，并做好證據的提存、保全和公證。

如果糾紛采取仲裁的方式解決，則要盡快熟悉仲裁庭規則，在仲裁庭以及仲裁規則允許的情況下，盡早保存并提交仲裁所需的證據，申請延期，或申請推遲聽證日期或其他程序上的截止日期。

以下是一些主要仲裁庭所在地區已采取的限制措施和我們建議的應對策略：

9問：因疫情產生的管控措施還要持續一段時間，訴訟或仲裁的時效會否受到影響？

答：在國際貿易合同下的訴訟時效的適用問題，應該得到重視。目前，英美法國家與大陸法系國家基本達成一致，將訴訟時效確認為實體問題，而非程序問題。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第七條的約定，“訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律”。若因疫情發生糾紛，要盡早查明所適用的法律，注意該國法訴訟時效的相關規定，及時主張權利、控制損失、尋求救濟。

如果國際貿易合同適用中國法，且在中國訴訟或仲裁解決，《中華人民共和國合同法》第一百二十九條，《中華人民共和國海商法》第二百五十七條，分別就涉外買賣合同糾紛和海上貨物運輸賠償時效做了特殊規定，需要根據具體的合同類型確認訴訟時效。《中華人民共和國民法總則》第一百九十四條，針對因不可抗力產生的時效中止做了具體規定，“在訴訟時效期間的最后六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：（一）不可抗力……”,鑒于此，因疫情這一不可抗力的發生，主張訴訟時效的一方當事人應該收集和準備相關證據，證明不可抗力發生和無法啟動訴訟程序之間的因果關系。

10問：針對疫情產生的糾紛，當事人應該從哪些方面著手，為之后可能發生的爭端解決做準備呢？

答：結合相關國際條約、國際慣例與我國法律，如果因疫情導致合同履行受到影響，建議做好以下工作：

（一）及時通知合同相對方，并提供相關不可抗力的證據。告知受不可抗力影響的情況，提前讓合同對方了解情況并有所準備，留存與合同對方往來函件的證明。同時注意收集和固定不可抗力相關證據，一方面在通知時提供給合同對方，另一方面如果未來發生爭議，可以用作爭議解決的證據。中國國際貿易促進委員會可辦理此次不可抗力有關的事實性證明。相關證據的準備，可根據適用法律的要求準備。

（二）如果需要因不可抗力主張免責事由，參考合同適用法律和合同約定，與合同相對方協商免責方式和免責程度。

（三）如合同能繼續履行，及時與合同相對方協商合同履行的變更安排或者延長合同履行期限；如合同不能履行，依據相關法律規定和合同約定，確定合同解除或終止的方式。

（四）釆取合理措施，防止損失擴大。無論合同適用哪國法律，合同方應在發生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時釆取適當減損措施，防止己方和對方的損失擴大，否則可能會對擴大的損失承擔責任。同時，在疫情影響減輕或消除后，如合同能繼續履行，應根據情況盡快恢復履行。

以上是我們結合本次疫情發生的情形，根據企業咨詢較多的問題進行的搜集和整理，基于現有法律法規和本次疫情相關政策，為大家提供的一些參考回復意見。鑒于本回復并非針對某具體問題的專業法律意見，如有具體問題，建議企業提供具體的交易背景以及資料，向律師進行有針對性的咨詢，合理規避合同履約風險。

（作者：戴馥鴻 文奕）