【摘要】對在市場競爭中“劣汰”的企業(yè)，我國建立破產(chǎn)制度作為其退出市場的機制。在債務(wù)人破產(chǎn)之前，其合同相對人對債務(wù)人享有的合同之債的債權(quán)可以依靠合同法規(guī)則保證其利益點的平衡。而隨著債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，使得雙方基于合同法建立的利益關(guān)系就此被打破，合同相對人債權(quán)的實現(xiàn)需要受到破產(chǎn)程序之制約，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條之規(guī)定，破產(chǎn)管理人在處理待履行合同的問題上更是被賦予了選擇權(quán)——可以選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同。盡管該制度使破產(chǎn)債權(quán)人可以從一些負(fù)擔(dān)沉重的合同關(guān)系中“解放出來”，似乎可以達到破產(chǎn)財產(chǎn)最大化；但由于實踐中，管理人也可能出現(xiàn)“誤判”選擇對債務(wù)人不利之合同或放棄掉對其有利之合同，并且由于解除待履行合同的溯及力問題并未明文規(guī)定，若在現(xiàn)有規(guī)定下處理待履行合同溯及力問題，結(jié)果不僅表現(xiàn)為對既有交換關(guān)系的干擾，而且可能減少債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，降低全體債權(quán)人的清償比例。① 因此，建議對于管理人就待履行合同行使解除權(quán)的溯及力限制為對待履行合同向?qū)砩В也辉试S其對過往具有溯及力。

【關(guān)鍵詞】待履行合同 破產(chǎn)管理人 解除權(quán) 溯及力 限制

一、“待履行合同”的概述

（一）詞源及定義

“待履行合同”一詞源自1978年版《美國破產(chǎn)法》第365條中的“Executory Contract”。一些國家的立法對于待履行合同也有著相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《德國支付不能法》第103條第1款規(guī)定，“待履行合同”是指，“在支付不能程序開始時,雙務(wù)合同未為債務(wù)人和另一方當(dāng)事人履行、或未為其完全履行的”合同；根據(jù)《日本破產(chǎn)法》第53條規(guī)定，待履行合同是指，“在破產(chǎn)程序開始之時……雙方均未履行完各自義務(wù)”的“雙務(wù)合同”。該詞在多國均有應(yīng)用，且為我國大多學(xué)者認(rèn)可。

我國破產(chǎn)法中對“待履行合同”也做了界定，在我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條第一款規(guī)定中，對“待履行合同”界定為“破產(chǎn)申請受理前成立而當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同”。破產(chǎn)管理人亦基于此，對于待履行合同被賦予了選擇權(quán)。

（二）待履行合同解除的情形及法律效果

1. 待履行合同的解除程序：管理人對待履行合同行使解除權(quán)具有較高“自治”性，其不需經(jīng)法院或債權(quán)人會議進行實質(zhì)審核亦無需擔(dān)保，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條之規(guī)定，存在如下解除情形：

（1）明示解除：管理人決定履行合同，且通知合同相對人待履行合同解除。

（2）默示解除：

管理人沒有明確作出決定，但在破產(chǎn)開始后，管理人2個月內(nèi)均未通知合同相對人的，視為待履行合同解除；

管理人未明確決定，但在破產(chǎn)開始后，經(jīng)合同相對人催告30天內(nèi)未答復(fù)的，視為待履行合同解除；

管理人雖決定了選擇繼續(xù)履行合同，但管理人未就該合同提供擔(dān)保的，視為待履行合同解除。

2. 待履行合同解除的法律效果：經(jīng)以上程序之一被解除的待履行合同則被解除。轉(zhuǎn)而適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條之規(guī)定，合同相對人有權(quán)對該合同解除生發(fā)的損害賠償請求權(quán)向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。而對于待履行合同解除后的法律效果，并未明確規(guī)定。反觀我國《合同法》的規(guī)定，合同解除對已履行部分產(chǎn)生的效果是，恢復(fù)原狀、采取其他補救措施和損失賠償。

（三）討論待履行合同解除溯及力問題的意義

1. 我國并未明確規(guī)定待履行合同解除后的法律效果。如前所述，雖然我國破產(chǎn)法對待履行合同的否定選擇了解除模式，但我國破產(chǎn)法并未像日本破產(chǎn)法一樣明確規(guī)定待履行合同解除后的法律效果。②

2. 待履行合同解除的溯及力問題關(guān)系到破產(chǎn)程序中，合同相對人、債務(wù)人、其他利益相關(guān)人各方的利益平衡。具體而言，其關(guān)系到當(dāng)事人之間恢復(fù)原狀請求權(quán)的性質(zhì)，進而關(guān)系到合同相對方請求破產(chǎn)方返還其已履行部分時的受償順位。③

3. 對于待履行合同溯及力問題，實務(wù)中存在較大爭論。在法院審理認(rèn)定待履行合同的案件時，有法院將其認(rèn)定為普通債權(quán)，也有法院將其認(rèn)定為取回權(quán)。

五、總結(jié)二、實務(wù)爭議案例展示

（一）案例索引：沈陽市中級人民法院(2012)沈中民二終字第2027號民事裁判書

1. 案情概要

2006年6月26日，A公司作為甲方，被告作為乙方，簽訂了《協(xié)議書》一份；協(xié)議約定，被告購買A公司目前尚未恢復(fù)商品房銷售證件的涉案房屋。但被告至今未支付剩余購房款。此后，被告未經(jīng)A公司向其履行正式交付手續(xù)，擅自對訴爭房屋進行裝修改造。2008年7月18日，A公司進入破產(chǎn)清算程序，并指定原告作為A公司的管理人。

2. 裁判觀點

本案中，A公司與被告簽訂《協(xié)議書》后至人民法院受理沈陽荷蘭村房產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)申請前，被告未支付剩余房款，而且被告也未能提供訴爭房屋已經(jīng)竣工，且經(jīng)A公司向其履行正式交付手續(xù)的相關(guān)證據(jù)；故本院認(rèn)定，A公司與被告就上述協(xié)議書，雙方均未履行完畢。因此，原告作為A公司破產(chǎn)清算的管理人，訴請解除沈陽荷蘭村房產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告簽訂的《協(xié)議書》，符合相關(guān)法律規(guī)定，本院應(yīng)予支持。但被告交納的房款，以及被告擅自對訴爭房屋進行的裝修改造價值，屬個人財產(chǎn)，依法享有取回權(quán)。

（二）案例索引：婁底市婁星區(qū)人民法院（2010）婁星民二初字第930號民事裁判書

1.案情概要

2006年12月28日，原告與被告簽訂《定購協(xié)議》，約定：由被告將其開發(fā)的涉案商鋪出賣給原告；雙方于2007年元月5日前在被告營業(yè)中心簽訂《商品房買賣合同》。同日，原告向被告繳納了購房定金20000元。此后，原、被告

雙方均未能在原商定的基礎(chǔ)上簽訂正式的商品房購買合同。2008年10月17日，被告被宣告破產(chǎn)，原告即向被告破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，但管理人對其所申報的債權(quán)經(jīng)審查后未予認(rèn)定，亦未能向原告發(fā)出解除或者繼續(xù)履行合同的通知，原告遂訴至本院。

2. 裁判觀點

原、被告所簽訂的《定購協(xié)議》是雙方真實意思表示，合法有效，但被告宣告破產(chǎn)后，管理人未能向原告發(fā)出解除或者繼續(xù)履行合同的通知，根據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條之規(guī)定，原、被告所簽訂的《定購協(xié)議》應(yīng)視為解除。原告向被告所繳納的定金在被告被宣告破產(chǎn)時即成為破產(chǎn)債權(quán)，管理人對原告申報債權(quán)未予認(rèn)定，明顯不當(dāng)。

三、學(xué)術(shù)觀點展示 ④

對于待履行合同解除的效果，是否適用《合同法》第九十七條之規(guī)定，學(xué)界主要存在兩種觀點：

（一）直接效果說

直接效果說認(rèn)為可以直接適用《合同法》第九十七條之規(guī)定，其是我國民法學(xué)界的通說，也是《日本破產(chǎn)法》第五十四條中的做法 ⑤ 。若對待履行合同采取直接效果說：

1.對于合同相對人的影響：對于已經(jīng)履行部分，應(yīng)當(dāng)返還，或轉(zhuǎn)為不當(dāng)?shù)美颠€，或?qū)ζ湔加形镏鲝埛颠€。

2.對于債務(wù)人的影響：該種處理方式無法增加或維持債務(wù)人財產(chǎn)，相反會減少債務(wù)人之破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.總體評價：與《企業(yè)破產(chǎn)法》增加或維持債務(wù)人財產(chǎn)之立法初衷，似乎有些背道而馳。

（二）折中說

1. 對于合同相對人的影響：對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅(與直接效果說中尚未履行債務(wù)的看法相同),對于已履行的債務(wù)并不歸于消滅,而是生發(fā)新的返還請求權(quán)。

2. 對于債務(wù)人的影響：其可保有債務(wù)人之破產(chǎn)財產(chǎn)。

3. 總體評價：該主張不僅可以使陷于合同困境中的相對人均從合同中“解放”出來，可以在兼顧債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的“保值”“增值”的同時，也能夠?qū)崿F(xiàn)處境相似債權(quán)人的公平受償。因此，筆者傾向于同意該觀點。

四、他山之石——美國破產(chǎn)法之做法

《美國破產(chǎn)法》第365條(a)規(guī)定，若托管人不承擔(dān)待履行合同,則可以選擇拒絕債務(wù)人的待履行合同；該條（g）規(guī)定，拒絕債務(wù)人的待履行合同構(gòu)成對該合同的違約，并且該違約被視為發(fā)生在破產(chǎn)申請之前。⑥

據(jù)此，《美國破產(chǎn)法》對于托管人決定不承擔(dān)待履行合同的權(quán)利，其設(shè)置為對于該整個合同“拒絕履行”。這樣的好處在于，若托管人拒絕履行合同的，合同不因此而喪失有效性；拒絕履行合同后，對已經(jīng)履行部分沒有影響，而對于未履行部分是有影響的——合同相對人對托管人拒絕履行所造成的該部分損失享有賠償請求權(quán)，賠償請求權(quán)作為無擔(dān)保債權(quán)參加破產(chǎn)分配。⑦

五、總結(jié)

綜上，對于破產(chǎn)管理人就待履行合同行使解除權(quán)的溯及力，因我國未對此明確相應(yīng)的法律效果，其作為《企業(yè)破產(chǎn)法》程序條款需要與《合同法》等其他部門法結(jié)合以平衡各方的利益；對于待履行合同溯及力問題，在實務(wù)中存在較大爭論。因此，建議我國對于破產(chǎn)管理人行使合同解除權(quán)效力的問題，可以采取“折中說”觀點，以限制其因行使合同解除權(quán)導(dǎo)致的效力溯及既往，防止與《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條立法初衷相悖之同時，也可以平衡合同相對人之利益。且我國可以借鑒《美國破產(chǎn)法》中相關(guān)規(guī)定對破產(chǎn)管理人就待履行合同行使解除權(quán)之效力采用“緩和”方式——拒絕，而非直接對合同效力認(rèn)定，將破產(chǎn)管理人拒絕履行合同之影響限定在未發(fā)生的合同事項中。相對人有權(quán)基于合同保有其已獲得的履行利益，省去返還義務(wù)的辛勞。這樣的結(jié)果正是在最大程度上維護當(dāng)事人約定的既有交換關(guān)系，尊重破產(chǎn)法之外的實體法秩序。⑧

 注   釋 

① 莊家園、段磊：《待履行合同解除權(quán)之反思》，清華法學(xué) 2019 年第 5 期，第132頁。

② 參見《日本破產(chǎn)法》第54條，參見李飛：《當(dāng)代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社2006年版，第739頁。

③ 參見王欣新、余艷萍：《論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律效果》。

④ 王欣新、余艷萍：《論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律效果》，法學(xué)雜志 · 2010年第6期，第53-54頁。

⑤ 李飛:《當(dāng)代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社 2006年版，第739頁。

⑥ [美]大衛(wèi)· G· 愛潑斯坦、史蒂夫· H· 尼科勒斯、詹姆斯· J· 懷特:《美國破產(chǎn)法》, 韓長印等譯, 中國政法大學(xué)出版社 2003年版, 第 239頁。

⑦ 王治江:《美國破產(chǎn)法中的待履行合同》, 載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第 2期。

⑧ 莊加園、段磊：《待履行合同解除權(quán)之反思》，清華法學(xué) 2019 年第 5 期，第141頁。

（作者：張席禎）