行為保全措施，系司法實(shí)務(wù)中為保障申請(qǐng)人(或原告)利益，在權(quán)利人面對(duì)緊迫且可能造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，采用的一種重要的救濟(jì)手段。正確適用該措施，不僅有利于保障權(quán)利人及時(shí)將正在發(fā)生或即將發(fā)生的侵害行為扼殺在萌芽中，防微杜漸，也為被申請(qǐng)人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救濟(jì)途徑，具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

對(duì)于專業(yè)律師而言，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全已經(jīng)是輕車熟路的工作。但關(guān)于行為保全，相信大多數(shù)律師同仁（除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的小伙伴）還是相對(duì)陌生的知識(shí)領(lǐng)域，除個(gè)別專業(yè)法院外，大多法院也鮮有先例可循。筆者此前有幸參與了一起知名游戲的行為保全申請(qǐng)案件，對(duì)申請(qǐng)禁令的程序和要求有所研究，現(xiàn)把本人對(duì)于“行為保全”的粗淺認(rèn)知分享如下：

一、典型案例操作分享

A公司和W公司同為知名網(wǎng)絡(luò)游戲CQ的著作權(quán)共有權(quán)人。2001年—2017年期間，W公司均授權(quán)A公司代其行使在中國(guó)大陸的著作權(quán)人的一切權(quán)利，并同意A公司將該款游戲獨(dú)家授權(quán)S公司在中國(guó)進(jìn)行改編和運(yùn)營(yíng)。S公司通過(guò)巨大和艱辛的努力，培育了CQ游戲良好的業(yè)界口碑及巨大的商業(yè)價(jià)值，使其成為中國(guó)大陸市場(chǎng)上游戲運(yùn)營(yíng)時(shí)間最長(zhǎng)且玩家市場(chǎng)最為火爆的網(wǎng)絡(luò)游戲之一，A公司和W公司亦從中獲取了不菲的許可費(fèi)用和市場(chǎng)分成。

但令人遺憾的是，W公司見利忘義，在看到CQ游戲巨大的市場(chǎng)價(jià)值后，便不滿足原有授權(quán)協(xié)議中S公司分配的利益份額，未經(jīng)與A公司協(xié)商，便私自對(duì)外授權(quán)牟取更大市場(chǎng)份額。同時(shí)，W公司為逃避法律制裁，通過(guò)公司分立的形式，將其享有的CQ游戲的著作權(quán)轉(zhuǎn)移到IP公司名下，由IP公司繼續(xù)對(duì)外單方授權(quán)第三方行使CQ游戲的相關(guān)權(quán)利牟取暴利。

為全面制止W公司和IP公司的侵權(quán)行為，筆者代理A公司向Y市中院申請(qǐng)?jiān)V前行為保全禁令，請(qǐng)求法院禁止W公司和IP公司繼續(xù)向第三方進(jìn)行涉及CQ游戲的改編權(quán)授權(quán)。

Y市中院經(jīng)審查后認(rèn)為，W公司、IP公司應(yīng)尊重A公司作為CQ游戲共同著作權(quán)人的合法權(quán)利，若未經(jīng)協(xié)商即向第三方授權(quán)CQ游戲改編權(quán)的授權(quán)，涉嫌侵害A公司作為共同著作權(quán)人的合法權(quán)利，故作出訴前行為禁令，要求W公司、IP公司等公司立即停止在中國(guó)大陸地區(qū)向第三方進(jìn)行涉及網(wǎng)絡(luò)游戲CQ改編權(quán)的授權(quán)。

該訴前禁令裁定作出后，W公司、IP公司等公司隨即向法院提出復(fù)議申請(qǐng)，但法院審理后認(rèn)為，W公司授權(quán)A公司一定期限內(nèi)不可撤銷地行使CQ游戲的所有著作權(quán)權(quán)利，能讓A公司在對(duì)外行使著作權(quán)的時(shí)候有穩(wěn)定的期待，進(jìn)而激勵(lì)其積極的開拓市場(chǎng)。證據(jù)亦表明該授權(quán)是經(jīng)過(guò)雙方慎重衡量的，可以相信是為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)共有人的最大化利益的，符合經(jīng)濟(jì)理性的基本準(zhǔn)則。如動(dòng)搖共同著作權(quán)人對(duì)授予A公司行使CQ游戲共同著作權(quán)人的一切權(quán)利的內(nèi)容和范圍，既可能與A公司已開展的對(duì)外授權(quán)產(chǎn)生沖突，也沒(méi)有理由相信分別開展授權(quán)更有利于作品整體著作權(quán)利益。故法院作出復(fù)議裁定，依法駁回了W公司和IP公司的復(fù)議申請(qǐng)，維持了此前的訴求行為保全禁令。

二、行為保全的法律依據(jù)

同財(cái)產(chǎn)保全類似，行為保全也分為訴前行為保全和訴訟中行為保全兩類。2012年，我國(guó)在新修訂的《民事訴訟法》第一百條、一百零一條增設(shè)了“行為保全”措施，第一次在程序法層面確認(rèn)了行為保全措施，并且將其擴(kuò)大至與侵權(quán)相關(guān)的民事訴訟領(lǐng)域，如環(huán)境污染、家暴人身保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域等。

2018年12月12日，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全申請(qǐng)和裁判的相關(guān)問(wèn)題，最高院發(fā)布了《關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行為保全規(guī)定》）發(fā)布，該規(guī)定是在總結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件審查經(jīng)驗(yàn)和借鑒國(guó)外成熟制度的基礎(chǔ)上，規(guī)范調(diào)整所有因知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛引發(fā)的行為保全案件。至此，我國(guó)訴前行為保全措施擁有了較為成熟和完整的裁判機(jī)制。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的程序要求

（一）申請(qǐng)行為保全的條件 

根據(jù)前述法律規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的申請(qǐng)條件為：有正在或者即將實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不及時(shí)制止將會(huì)受到難以彌補(bǔ)的損害。對(duì)于訴前行為保全，還需要考慮“情況緊急”。行為保全措施的申請(qǐng)人包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、利害關(guān)系人等。

（二）行為保全禁令的管轄 

申請(qǐng)?jiān)V前行為保全，應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人住所地具有相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)的人民法院或者對(duì)案件具有管轄權(quán)的人民法院提出。

申請(qǐng)?jiān)V訟中行為保全，應(yīng)當(dāng)向?qū)徖碓摪讣姆ㄔ禾岢觥?/p>

（三）行為保全審查標(biāo)準(zhǔn) 

1.是否屬于“情況緊急”

（1）申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露。比如，諾華（中國(guó)）生物醫(yī)學(xué)研究有限公司訴賀某侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，法院以商業(yè)秘密已經(jīng)脫離申請(qǐng)人控制范圍為由作出行為保全裁定，責(zé)令賀某不得披露、使用或允許他人使用“申請(qǐng)人商業(yè)秘密文件列表”所列的879個(gè)文件。

（2）申請(qǐng)人的發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)利即將受到侵害。比如，楊季康申請(qǐng)責(zé)令停止拍賣錢鐘書書信手稿一案中，楊季康以公開拍賣的行為會(huì)侵犯著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)與隱私權(quán)為由，請(qǐng)求法院責(zé)令中貿(mào)圣佳公司及李國(guó)強(qiáng)立即停止公開拍賣、公開展覽、公開宣傳楊季康享有著作權(quán)的錢鐘書的書信手稿。

（3）訴爭(zhēng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)即將被非法處分。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬尚未確定時(shí)，貿(mào)然處分可能會(huì)使權(quán)利人遭受巨大損害，因此保全具有緊迫性。

（4）申請(qǐng)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在展銷會(huì)等時(shí)效性較強(qiáng)的場(chǎng)合正在或者即將受到侵害。展銷會(huì)具有時(shí)效性、公開性，在展銷會(huì)上，侵犯權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)會(huì)帶來(lái)巨大影響并且不利于權(quán)利人后續(xù)維權(quán)，因此可以判定為情況緊急。

（5）時(shí)效性較強(qiáng)的熱播節(jié)目正在或者即將受到侵害。比如，在浙江唐德影視股份有限公司與上海燦星文化傳播有限公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛一案中，唐德影視向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院申請(qǐng)?jiān)V前禁令，請(qǐng)求法院責(zé)令被申請(qǐng)人立即停止在歌唱比賽選秀節(jié)目的宣傳、推廣、海選、節(jié)目制作、播出時(shí)使用包含“中國(guó)好聲音”“the voice of China”名稱。因?yàn)樵摴?jié)目一旦播出，大規(guī)模的傳播和擴(kuò)散將侵犯唐德公司享有的商標(biāo)獨(dú)占許可使用權(quán)，導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)好聲音歌唱選秀節(jié)目的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，增加唐德公司的維權(quán)成本和維權(quán)難度。

（6）其他情況緊急的情形。

2.申請(qǐng)人是否具備穩(wěn)定的權(quán)利基礎(chǔ)

法院審查申請(qǐng)人的請(qǐng)求是否有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定。在我國(guó)，勝訴可能性的程度達(dá)到優(yōu)勢(shì)可能性即可，并不要求可能性逼近確定性。否則，過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致訴前、訴中行為保全形同虛設(shè)。《行為保全規(guī)定》第八條規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定性的判斷，所涉權(quán)利類型，是否具有權(quán)屬爭(zhēng)議等方面都需要綜合考量。對(duì)于實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)類沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利類型，法院要求申請(qǐng)人提交由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告、專利評(píng)價(jià)報(bào)告或者復(fù)審委員會(huì)維持專利權(quán)有效的決定。

3.侵權(quán)行為是否會(huì)導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的損害或裁判文書無(wú)法執(zhí)行

“難以彌補(bǔ)的損害”的情形包括被申請(qǐng)人的行為將會(huì)侵害申請(qǐng)人享有的商譽(yù)或者發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利且造成無(wú)法挽回的損害；被申請(qǐng)人的行為將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請(qǐng)人損害；被申請(qǐng)人的侵害行為將會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人的相關(guān)市場(chǎng)份額明顯減少或者對(duì)申請(qǐng)人造成其他難以彌補(bǔ)的損害等。比如，在廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中，廣藥集團(tuán)多次申請(qǐng)責(zé)令廣東加多寶不得使用“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”等虛假宣傳廣告語(yǔ)。

4.采取禁令的利弊衡量

法院需要考慮責(zé)令停止侵權(quán)行為與防止權(quán)利濫用、保護(hù)社會(huì)公共利益之間的平衡。首先，考慮采取保全禁令給被申請(qǐng)人帶來(lái)的損失是否超過(guò)不采取保全禁令給申請(qǐng)人帶來(lái)的損失；其次，法院作出行為保全措施要考慮其是否影響公共健康、環(huán)境保護(hù)以及其他公共利益。

5.申請(qǐng)人是否提供了足夠的擔(dān)保

《行為保全規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的，應(yīng)當(dāng)依法提供擔(dān)保。因此，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為保全措施，不論是訴前還是訴中，申請(qǐng)人均應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。“申請(qǐng)人提供的擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被申請(qǐng)人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失，包括責(zé)令停止侵權(quán)行為所涉產(chǎn)品的銷售收益、保管費(fèi)用等合理?yè)p失。”

（四）作出裁定的時(shí)間 

根據(jù)上述法律規(guī)定，人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，且復(fù)議期間不影響裁定的執(zhí)行。

四、行為保全被申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑

（一）復(fù)議程序 

《民訴法解釋》第一百七十一條及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全的規(guī)定》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以自收到行為保全裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)模兏蛘叱蜂N原裁定。

一般而言，行為保全的復(fù)議應(yīng)當(dāng)開庭審理，法院對(duì)于雙方提交的證據(jù)會(huì)非常審慎和仔細(xì)地研讀，在不影響后續(xù)審判的基礎(chǔ)上，力求作出較為穩(wěn)妥和公正的裁決。

（二）申請(qǐng)反擔(dān)保解除行為保全 

人民法院采取的行為保全措施一般不因被申請(qǐng)人提供擔(dān)保而解除，但是申請(qǐng)人同意的除外。行為保全制度旨在預(yù)防性停止侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人造成的損失，一般性提供反擔(dān)保無(wú)法解除保全措施，但法院為了平衡雙方利益或維護(hù)公共利益，有可能會(huì)協(xié)調(diào)雙方接受反擔(dān)保而解除保全，避免損失擴(kuò)大。

五、行為保全的懲戒措施

雖然行為保全禁令并非最終的生效判決，但一經(jīng)作出即發(fā)生效力，且效力一般可以維持到最終生效判決作出之日。因此，如拒不執(zhí)行行為保全禁令，同樣會(huì)引發(fā)妨害民事訴訟的違法責(zé)任，甚至是拒不執(zhí)行判決裁定罪的刑事責(zé)任。

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“人民法院采取行為保全的方法和措施，依照?qǐng)?zhí)行程序相關(guān)規(guī)定辦理。”因此，當(dāng)事人拒不執(zhí)行行為保全措施的，適用現(xiàn)行民事訴訟法第十章對(duì)妨害民事訴訟中的強(qiáng)制措施相關(guān)規(guī)定。對(duì)被申請(qǐng)人拒不執(zhí)行法院作出的行為保全裁定的，直接適用拒不協(xié)助或履行法院裁定的規(guī)定。人民法院可以采取民事強(qiáng)制措施，罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

（作者：肖東）