摘要：在對內(nèi)關(guān)系上，當公司未成立時，發(fā)起人之間應(yīng)承擔受信義務(wù)，且應(yīng)依據(jù)發(fā)起人協(xié)議承擔責任。在對外關(guān)系上，當公司未成立且形成債務(wù)時，發(fā)起人應(yīng)承擔連帶清償責任；當公司成立后，會依據(jù)公司是否接受合同之債及合同簽訂主體情況，分別處理。

 本 節(jié) 目 次 

1.發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）依據(jù)合同相對性原則，原則上應(yīng)由簽訂合同的發(fā)起人承擔合同責任。

（2）依據(jù)隱名代理的一般原理，公司成立后對該合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人有權(quán)請求公司承擔合同責任。

2.發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）如何理解設(shè)立中公司？

（2）依據(jù)合同相對性原則，公司成立后應(yīng)由公司承擔合同責任。

（3）如果發(fā)起人濫用設(shè)立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同，公司成立后不應(yīng)由公司承擔合同責任，但相對人善意的除外。

（二）發(fā)起人責任承擔（上）

在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人的活動主要是兩個方面：一是形成公司資本，包括認繳、實繳出資、對出資評估作價等；二是形成公司組織，包括申請預(yù)先核準名稱、制定章程、設(shè)定住所、設(shè)立組織機構(gòu)等。在改革開放后，盡管市場經(jīng)濟觀念已深入人心，但人們在創(chuàng)辦公司時，依然從熟人圈子開始，在同學、戰(zhàn)友及親朋好友之間尋求發(fā)起人。因此，發(fā)起人作為公司的籌辦者，他們之間的關(guān)系猶如合伙，一起從事公司的籌建活動，同時也承擔著相應(yīng)的責任與義務(wù)。對內(nèi)，如果公司未成立，發(fā)起人之間該如何分配責任？對外，如果在公司成立過程中，與第三人發(fā)生交易，形成合同之債，或侵害第三人合法權(quán)利，形成侵權(quán)之債，又該如何處理？一般情況下，在對內(nèi)關(guān)系上，當公司未成立時，在發(fā)起人之間責任的承擔依據(jù)發(fā)起人協(xié)議進行，如果協(xié)議沒有約定或約定不明確的，發(fā)起人之間應(yīng)相互承擔受信義務(wù)。在對外關(guān)系上，當公司未成立且形成合同之債或侵權(quán)之債時，發(fā)起人應(yīng)承擔連帶清償責任；當公司順利成立時，會依據(jù)公司是否接受合同之債及合同簽訂主體情況，分別處理。

1.發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）依據(jù)合同相對性原則，原則上應(yīng)由簽訂合同的發(fā)起人承擔合同責任

公司設(shè)立是一系列法律行為的總稱，在設(shè)立公司的過程中，因設(shè)立中公司并不具有完全的民事主體資格，還不能以設(shè)立中公司的名義對外享有權(quán)利、承擔義務(wù)，因此，發(fā)起人常常以自己名義對外簽訂合同。依據(jù)合同相對性原則，合同只在特定的當事人之間發(fā)生法律效力，合同的相對人應(yīng)向簽訂合同的發(fā)起人主張合同責任，而不能向合同關(guān)系以外的公司主張合同責任。需要注意的是，這里的“發(fā)起人”，是指具體實施合同行為的發(fā)起人，即以其名義對外訂立合同的發(fā)起人，該“發(fā)起人”可能是一人，也可能是兩人以上，但不一定是全體發(fā)起人。參與合同簽訂的發(fā)起人，不得以其訂立合同的目的是為設(shè)立公司為由對抗合同相對人。

（2）依據(jù)隱名代理的一般原理，公司成立后對該合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人有權(quán)請求公司承擔合同責任

發(fā)起人是設(shè)立中公司的代表機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)，對外代表設(shè)立中公司簽訂合同，相對人不知道發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益時，根據(jù)《民法典》第926條關(guān)于隱名代理的規(guī)定，公司成立后應(yīng)享有介入權(quán)，相對人應(yīng)享有選擇權(quán)。但是，為防止發(fā)起人濫用權(quán)利損害公司利益，合同相對人只有在公司通過明示方式確認或通過已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或履行合同義務(wù)的方式默認其愿意成為合同主體時，相對人方可請求公司承擔合同責任。公司一旦確認合同后，不得撤回，相對人即享有請求發(fā)起人或者公司承擔責任的選擇權(quán)，同時，合同相對人一經(jīng)選定該發(fā)起人或者公司承擔合同責任后，不得再行變更。

2.發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）如何理解設(shè)立中公司？

我國《公司法》規(guī)定了公司設(shè)立的程序和方法，沒有設(shè)立中公司的概念。在國外，立法與學術(shù)界也對此持不同立場，有無權(quán)利能力社團說、合伙組織說、與公司同一體說、非法人團體說等觀點產(chǎn)生。設(shè)立中公司，是指自發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議或者達成發(fā)起合意時起，至設(shè)立登記完成前，尚未取得法人資格的主體。設(shè)立中公司具有臨時性和過渡性的特點，其雖然不具有獨立法人資格，但是已經(jīng)具備民事主體的一些特征，如已具有一定組織機構(gòu)、共同的運作規(guī)則和一定的財產(chǎn)等。

第一，設(shè)立中公司何時產(chǎn)生？一般情況下，公司設(shè)立活動需要完成以下工作：首先，發(fā)起人簽訂設(shè)立公司協(xié)議并制作公司章程；其次，認股人向公司認繳股份或者繳納出資；最后，辦理申報審批、登記手續(xù)等。這幾項一般依先后順序完成，當然，也可能在同一天完成。因此，除發(fā)起人有特殊約定外，自發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議或者達成發(fā)起合意時起，設(shè)立中公司即存在了。如果發(fā)起人未簽訂設(shè)立公司協(xié)議，直接簽署公司章程，那么，可以將簽署公司章程之日視為設(shè)立中公司產(chǎn)生之日。總之，發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議或者公司章程之日起，應(yīng)當認定設(shè)立中公司產(chǎn)生了。

第二，設(shè)立中公司何時消滅？公司登記之日，公司設(shè)立使命完成，公司順利設(shè)立，設(shè)立中公司消滅；公司設(shè)立失敗或設(shè)立取消的，設(shè)立中公司應(yīng)當消滅；公司設(shè)立活動開始后，如發(fā)起人協(xié)議解除、申報未獲批準及發(fā)起人放棄設(shè)立活動，設(shè)立中公司應(yīng)當消滅。

第三，設(shè)立中公司是否具有獨立的民事訴訟主體地位？設(shè)立中公司具備一定的組織機構(gòu)，有一定的財產(chǎn)，能夠確定代表機關(guān)，符合《民法典》規(guī)定的“非法人組織”和《民事訴訟法》在民事訴訟主體中規(guī)定的“其他組織”特征，在民事訴訟中，可以具有獨立的民事訴訟主體地位。

（2）依據(jù)合同相對性原則，公司成立后應(yīng)由公司承擔合同責任

設(shè)立中公司具備了一定的權(quán)利能力和行為能力，可以以自己的名義對外從事民事活動。設(shè)立中公司與正式成立后的公司系同一人格，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂的合同，一般可認為是為了公司利益，按照合同相對性原則，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當歸屬于設(shè)立中公司，公司成立后當然應(yīng)當承繼合同的權(quán)利義務(wù)。合同相對方只能請求成立后的公司承擔合同責任，而不能請求發(fā)起人承擔合同責任。需要進一步說明的是：第一，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂的合同，既包括直接使用設(shè)立中公司的名稱，也包括使用設(shè)立中公司的臨時機構(gòu)的名稱，如公司籌建處、公司籌備組等；第二，如果公司未成立，則由發(fā)起人承擔連帶清償責任。

（3）如果發(fā)起人濫用設(shè)立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同，公司成立后不應(yīng)由公司承擔合同責任，但相對人善意的除外

如果發(fā)起人濫用設(shè)立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同。其行為本質(zhì)上屬于《合同法》上的代理權(quán)濫用。因此，當發(fā)起人濫用設(shè)立中公司名義與第三人訂立合同，為自己謀取利益時，不應(yīng)由公司承擔合同責任，而應(yīng)當由發(fā)起人承擔合同責任。如果發(fā)起人與第三人惡意串通，損害公司利益的，則應(yīng)由發(fā)起人與第三人承擔連帶賠償責任。但是，與濫用代理權(quán)制度所不同的是，公司成立后以此為由主張公司不承擔合同責任的，應(yīng)由公司承擔舉證責任。

為保護善意第三人的利益，即使公司成立后能夠證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義，為自己的利益簽訂合同，仍應(yīng)對善意相對人承擔合同責任。相對人為善意，是指在合同訂立時，相對人不知道或不應(yīng)當知道發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義，為自己的利益與其訂立合同。如果公司成立后，主張相對人并非善意，公司應(yīng)當承擔舉證責任。

未完待續(xù)……

【參考文獻】

1.最高人民法院民二庭 編著：《<關(guān)于公司法司法解釋（三）、清算紀要>理解與適用》，人民法院出版社2016年版。

2.最高人民法院民二庭 編：《公司案件審判指導(dǎo)（增訂版）》，法律出版社2018年版。

3.王東敏：《公司法審判實務(wù)與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版。

（作者：邵興全）