關(guān)鍵詞：民間借貸 合同效力 職業(yè)放貸

民間借貸，是一種廣泛存在的民間資金融通活動(dòng)，作為平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)互助行為，一定程度上滿足了社會(huì)融資需求，對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到有益補(bǔ)充作用。但由于其游離于正規(guī)金融體系之外，自身帶有混亂、無序的弊端，故在逐利動(dòng)機(jī)驅(qū)使下容易發(fā)生性質(zhì)變異，并隨之誘發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)。

- 1 -

 問題提出 

就對(duì)民間借貸的監(jiān)管而言，相比2017年之前的適度寬松期，自2017年起我國進(jìn)入民間借貸的強(qiáng)監(jiān)管期。2017年之前最高人民法院對(duì)民間借貸的態(tài)度與2017年之后存在較大的轉(zhuǎn)變。最高人民法院（2017）最高法民終647號(hào)判決首次明確指出“以營業(yè)性為目的，未經(jīng)批準(zhǔn)，反復(fù)性、經(jīng)常性從事貸款業(yè)務(wù)屬于非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，其所簽訂的民間借貸合同因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效”。雖然該判決沒有直接出現(xiàn)“職業(yè)放貸人”字樣，但據(jù)其裁判精神，我們能夠清楚地推斷出最高法院在審判實(shí)踐中明確否定了“職業(yè)放貸人”的合法性及其簽訂的借款合同的有效性。該判決雖然在司法實(shí)踐中具有一定指導(dǎo)意義，但各地方法院仍然對(duì)“職業(yè)放貸”的效力及認(rèn)定上存在爭議。

- 2 -

 職業(yè)放貸人簽訂的借款協(xié)議的效力問題 

《九民紀(jì)要》第53條明確指出：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”2020年12月修訂的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）明確規(guī)定“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的其簽訂的借款合同無效”。綜上，對(duì)于“職業(yè)放貸人”簽訂的借款合同的效力，根據(jù)《九民紀(jì)要》及《民間借貸司法解釋》都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

- 3 -

 職業(yè)放貸認(rèn)定問題 

（一）“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定條件

對(duì)于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定問題，由于缺乏全國統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中的爭議相對(duì)較大。根據(jù)《九民紀(jì)要》的表述以及《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，我們能夠總結(jié)出“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定一般需要具備以下三個(gè)條件：未取得放貸資格；以營利為目的；具有面向不特定對(duì)象存在多次性、反復(fù)性借款的特點(diǎn)。以下我們分別從這三個(gè)條件來探析“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定。

1.未取得放貸資格 

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》第十九條規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。”《九民紀(jì)要》規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事民間借貸行為……一般可以認(rèn)定為職業(yè)放貸人。”由此，我們可以簡單地將“未取得放貸資格”歸納為：該法人、非法人組織、或者自然人沒有取得國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)于有關(guān)從事貸款業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)。

2. 以營利為目的 

對(duì)于以營利為目的，司法實(shí)務(wù)中通常是以利率設(shè)定來判斷是否為“以營利為目的”，但不能機(jī)械地把任何形式的收息行為都認(rèn)定為“以營利為目的”。《民法典》第六百八十條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。借款合同對(duì)支付利息沒有約定的，視為沒有利息。借款合同對(duì)支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。”可見《民法典》的精神是支持民間借貸存在利息的行為的。至于“以營利為目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020第二次修正）》第二十五條規(guī)定“出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外”。實(shí)務(wù)中一般將是否超過“合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍”作為是否以營利為目的判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于實(shí)踐中很多出借人通過介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和從本金預(yù)先扣除等方式收取利息，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。

3. 面向不特定對(duì)象多次性、反復(fù)性借款 

司法實(shí)踐中，對(duì)“多次性、反復(fù)性”的理解較難把握。對(duì)此，筆者收集整理了以下法律法規(guī)及司法性文件。

《九民紀(jì)要》提出：“民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“‘經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款’是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。”

最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》中指出：“最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條明確規(guī)定，‘經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款’是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位與個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。根據(jù)本紀(jì)要規(guī)定，民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可根據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但我們認(rèn)為，如果制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不能比刑事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)寬。”

為了更好地把握職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者整理了部分地方高院出臺(tái)的對(duì)于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）地方高院出臺(tái)的對(duì)于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.浙江省《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》的通知（浙高法〔2018〕192號(hào)）

職業(yè)放貸人一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（1）以連續(xù)三年收結(jié)案數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項(xiàng)同），或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的。

（2）在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的。

（3）在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計(jì)金額達(dá)100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計(jì)金額達(dá)1000萬元以上的。

（4）符合下列條件兩項(xiàng)以上，案件數(shù)達(dá)到第1、2項(xiàng)規(guī)定一半以上的，也可認(rèn)定為職業(yè)放貸人：

①借條為統(tǒng)一格式的；

②被告抗辯原告并非實(shí)際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；

③借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無其他證據(jù)佐證的；

④交付本金時(shí)預(yù)扣借款利息或者被告實(shí)際支付的利息明顯高于約定的利息的；

⑤原告本人無正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴或到庭應(yīng)訴時(shí)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行虛假陳述的。

2.《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》

（1）職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)，但向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特點(diǎn)的單位，以及以放貸為其重要收入來源，經(jīng)常性向不特定對(duì)象放貸并賺取高額利息的個(gè)人。

（2）各基層人民法院要根據(jù)自身實(shí)際，建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度。審理民間借貸案件首先要進(jìn)行關(guān)聯(lián)案件查詢，同一出借人及其實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人作為原告一年內(nèi)在全省各級(jí)人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應(yīng)當(dāng)納入疑似職業(yè)放貸人名錄。通過案件審理或者其他途徑可以初步確定為職業(yè)放貸人的，不受上述案件數(shù)量的限制。

（3）疑似職業(yè)放貸人名錄應(yīng)當(dāng)包括疑似職業(yè)放貸人姓名、居民身份證號(hào)碼、住所、一年內(nèi)在全省各級(jí)人民法院起訴民間借貸案件的數(shù)量。疑似職業(yè)放貸人為單位的，應(yīng)當(dāng)列明單位名稱、法定代表人或負(fù)責(zé)人姓名、住所、一年內(nèi)在全省各級(jí)人民法院起訴民間借貸案件的數(shù)量。

3.天津市《天津市高級(jí)人民法院天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22號(hào)）

職業(yè)放貸行為的審查，出借人未依法取得放貸資格，在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸的，一般可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效。

職業(yè)放貸行為具有營業(yè)性和營利性。審理民間借貸案件中，可以根據(jù)出借人在一定期間內(nèi)放貸次數(shù)、同一原告或關(guān)聯(lián)原告提起民間借貸案件數(shù)量、借貸合同約定格式化程度以及出借人是否公開推介、宣傳或明示出借意愿、借款金額和利息等因素綜合認(rèn)定出借人是否具有營業(yè)性。同一原告或者關(guān)聯(lián)原告在兩年內(nèi)向全市法院提起民間借貸案件5件以上，或者出借人在兩年內(nèi)向社會(huì)不特定人出借資金3次以上的，一般可以認(rèn)定出借人的放貸行為具有營業(yè)性。借貸合同約定利息、服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、違約金等相關(guān)費(fèi)用的，或者借款人已實(shí)際支付上述費(fèi)用的，應(yīng)認(rèn)定出借人以營利為目的出借款項(xiàng)。主要業(yè)務(wù)或日常業(yè)務(wù)不涉及放貸的出借人偶爾出借款項(xiàng)，或者出借人基于人情往來不以營利為目的出借款項(xiàng)，不構(gòu)成職業(yè)放貸行為。

4.廣西省高級(jí)人民法院在其下發(fā)的《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》

“原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算）。”

（三）筆者對(duì)職業(yè)放貸認(rèn)定的建議

除部分民間借貸問題突出的地區(qū)外，我國更多地區(qū)的地方高院并沒有公布“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，甚至有的地區(qū)還沒有出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例。針對(duì)不同地區(qū)的實(shí)際情況，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別處理。

1.地方高院沒有出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且沒有已認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū) 

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會(huì)議集要>理解與適用》中指出的“我們認(rèn)為，如果制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不能比刑事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)寬”。結(jié)合以上司法性文件，筆者認(rèn)為對(duì)于地方高院沒有出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且沒有已認(rèn)定為職業(yè)放貸判例的地區(qū)，以“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上”作為參考認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為合理。

2.地方高院沒有出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但已有資金出借人被認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)

雖然部分地區(qū)的地方高院并沒有出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但該地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)資金出借人被認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例，對(duì)于這部分地區(qū)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將相關(guān)判例結(jié)合“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上”綜合考量資金出借人是否符合職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.地方高院已出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但尚未出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)

對(duì)于地方高院已出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但尚未出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時(shí)，筆者認(rèn)為，鑒于該地區(qū)高院已對(duì)職業(yè)放貸認(rèn)定作出規(guī)定，且無可供參考的地方判例，按照《九民紀(jì)要》第53條“民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分尊重該地方高院的規(guī)定，嚴(yán)格按照地方高院出臺(tái)的職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷資金出借人是否為職業(yè)放貸人。

4.地方高院已出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且該地區(qū)已有將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例

職業(yè)放貸的認(rèn)定既有地方標(biāo)準(zhǔn)，又有已被認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)，通常是民間借貸較為活躍的地區(qū)，民間借貸無論在數(shù)量上還是金額上都在該地區(qū)成為正規(guī)金融借貸的補(bǔ)充，為地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮著至關(guān)重要的推動(dòng)作用。因此，如果民間借貸行為不能在該地區(qū)得到很好的規(guī)范，造成的反效果也將是巨大的。筆者認(rèn)為此類地區(qū)在認(rèn)定職業(yè)放貸人時(shí)應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，需從職業(yè)放貸的三個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，將地方高院發(fā)布的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和已有地方判例相結(jié)合，綜合考量資金出借人是否為職業(yè)放貸。

【結(jié) 語】

民間借貸為急需資金及貸款無門的中小企業(yè)及個(gè)人提供了資金融通機(jī)會(huì)，成為經(jīng)濟(jì)生活不可或缺的潤滑劑，但目前普通民眾投資的盲目性和“職業(yè)放貸”行為的無序泛濫，使得“職業(yè)放貸人”為借款人提供借款便利的同時(shí)也造成了對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的危害。“職業(yè)放貸人”帶來的負(fù)面影響是來自多個(gè)方面的，比如法院公信力、借款人權(quán)益保障等方面，亟待解決。筆者呼吁尚未出臺(tái)職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的地方高院應(yīng)當(dāng)盡快根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)情況，制定合理的職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范民間借貸行為，讓合法民間借貸更好地依靠其簡便、靈活等優(yōu)勢(shì)緩解資金供求矛盾，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（作者：梁勇   曹慶）