關(guān)鍵詞：民間借貸 合同效力 職業(yè)放貸

民間借貸，是一種廣泛存在的民間資金融通活動，作為平等民事主體之間的經(jīng)濟互助行為，一定程度上滿足了社會融資需求，對于促進經(jīng)濟發(fā)展起到有益補充作用。但由于其游離于正規(guī)金融體系之外，自身帶有混亂、無序的弊端，故在逐利動機驅(qū)使下容易發(fā)生性質(zhì)變異，并隨之誘發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)。

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 問題提出 

就對民間借貸的監(jiān)管而言，相比2017年之前的適度寬松期，自2017年起我國進入民間借貸的強監(jiān)管期。2017年之前最高人民法院對民間借貸的態(tài)度與2017年之后存在較大的轉(zhuǎn)變。最高人民法院（2017）最高法民終647號判決首次明確指出“以營業(yè)性為目的，未經(jīng)批準(zhǔn)，反復(fù)性、經(jīng)常性從事貸款業(yè)務(wù)屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，其所簽訂的民間借貸合同因違反效力性強制性規(guī)定而無效”。雖然該判決沒有直接出現(xiàn)“職業(yè)放貸人”字樣，但據(jù)其裁判精神，我們能夠清楚地推斷出最高法院在審判實踐中明確否定了“職業(yè)放貸人”的合法性及其簽訂的借款合同的有效性。該判決雖然在司法實踐中具有一定指導(dǎo)意義，但各地方法院仍然對“職業(yè)放貸”的效力及認(rèn)定上存在爭議。

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 職業(yè)放貸人簽訂的借款協(xié)議的效力問題 

《九民紀(jì)要》第53條明確指出：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”2020年12月修訂的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）明確規(guī)定“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的其簽訂的借款合同無效”。綜上，對于“職業(yè)放貸人”簽訂的借款合同的效力，根據(jù)《九民紀(jì)要》及《民間借貸司法解釋》都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

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 職業(yè)放貸認(rèn)定問題 

（一）“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定條件

對于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定問題，由于缺乏全國統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實踐中的爭議相對較大。根據(jù)《九民紀(jì)要》的表述以及《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，我們能夠總結(jié)出“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定一般需要具備以下三個條件：未取得放貸資格；以營利為目的；具有面向不特定對象存在多次性、反復(fù)性借款的特點。以下我們分別從這三個條件來探析“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定。

1.未取得放貸資格 

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》第十九條規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。”《九民紀(jì)要》規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事民間借貸行為……一般可以認(rèn)定為職業(yè)放貸人。”由此，我們可以簡單地將“未取得放貸資格”歸納為：該法人、非法人組織、或者自然人沒有取得國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對于有關(guān)從事貸款業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)。

2. 以營利為目的 

對于以營利為目的，司法實務(wù)中通常是以利率設(shè)定來判斷是否為“以營利為目的”，但不能機械地把任何形式的收息行為都認(rèn)定為“以營利為目的”。《民法典》第六百八十條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。借款合同對支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達成補充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。”可見《民法典》的精神是支持民間借貸存在利息的行為的。至于“以營利為目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020第二次修正）》第二十五條規(guī)定“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外”。實務(wù)中一般將是否超過“合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍”作為是否以營利為目的判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于實踐中很多出借人通過介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和從本金預(yù)先扣除等方式收取利息，相關(guān)數(shù)額在計算實際年利率時均應(yīng)計入。

3. 面向不特定對象多次性、反復(fù)性借款 

司法實踐中，對“多次性、反復(fù)性”的理解較難把握。對此，筆者收集整理了以下法律法規(guī)及司法性文件。

《九民紀(jì)要》提出：“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“‘經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款’是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。”

最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》中指出：“最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條明確規(guī)定，‘經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款’是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位與個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。根據(jù)本紀(jì)要規(guī)定，民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可根據(jù)本地區(qū)實際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但我們認(rèn)為，如果制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不能比刑事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)寬。”

為了更好地把握職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者整理了部分地方高院出臺的對于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）地方高院出臺的對于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.浙江省《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀(jì)要》的通知（浙高法〔2018〕192號）

職業(yè)放貸人一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（1）以連續(xù)三年收結(jié)案數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項同），或者在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的。

（2）在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的。

（3）在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的。

（4）符合下列條件兩項以上，案件數(shù)達到第1、2項規(guī)定一半以上的，也可認(rèn)定為職業(yè)放貸人：

①借條為統(tǒng)一格式的；

②被告抗辯原告并非實際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；

③借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無其他證據(jù)佐證的；

④交付本金時預(yù)扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高于約定的利息的；

⑤原告本人無正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴或到庭應(yīng)訴時對案件事實進行虛假陳述的。

2.《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》

（1）職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)，但向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特點的單位，以及以放貸為其重要收入來源，經(jīng)常性向不特定對象放貸并賺取高額利息的個人。

（2）各基層人民法院要根據(jù)自身實際，建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度。審理民間借貸案件首先要進行關(guān)聯(lián)案件查詢，同一出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人作為原告一年內(nèi)在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應(yīng)當(dāng)納入疑似職業(yè)放貸人名錄。通過案件審理或者其他途徑可以初步確定為職業(yè)放貸人的，不受上述案件數(shù)量的限制。

（3）疑似職業(yè)放貸人名錄應(yīng)當(dāng)包括疑似職業(yè)放貸人姓名、居民身份證號碼、住所、一年內(nèi)在全省各級人民法院起訴民間借貸案件的數(shù)量。疑似職業(yè)放貸人為單位的，應(yīng)當(dāng)列明單位名稱、法定代表人或負(fù)責(zé)人姓名、住所、一年內(nèi)在全省各級人民法院起訴民間借貸案件的數(shù)量。

3.天津市《天津市高級人民法院天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22號）

職業(yè)放貸行為的審查，出借人未依法取得放貸資格，在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸的，一般可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效。

職業(yè)放貸行為具有營業(yè)性和營利性。審理民間借貸案件中，可以根據(jù)出借人在一定期間內(nèi)放貸次數(shù)、同一原告或關(guān)聯(lián)原告提起民間借貸案件數(shù)量、借貸合同約定格式化程度以及出借人是否公開推介、宣傳或明示出借意愿、借款金額和利息等因素綜合認(rèn)定出借人是否具有營業(yè)性。同一原告或者關(guān)聯(lián)原告在兩年內(nèi)向全市法院提起民間借貸案件5件以上，或者出借人在兩年內(nèi)向社會不特定人出借資金3次以上的，一般可以認(rèn)定出借人的放貸行為具有營業(yè)性。借貸合同約定利息、服務(wù)費、咨詢費、管理費、違約金等相關(guān)費用的，或者借款人已實際支付上述費用的，應(yīng)認(rèn)定出借人以營利為目的出借款項。主要業(yè)務(wù)或日常業(yè)務(wù)不涉及放貸的出借人偶爾出借款項，或者出借人基于人情往來不以營利為目的出借款項，不構(gòu)成職業(yè)放貸行為。

4.廣西省高級人民法院在其下發(fā)的《關(guān)于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導(dǎo)意見》

“原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸行為。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。”

（三）筆者對職業(yè)放貸認(rèn)定的建議

除部分民間借貸問題突出的地區(qū)外，我國更多地區(qū)的地方高院并沒有公布“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，甚至有的地區(qū)還沒有出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例。針對不同地區(qū)的實際情況，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別處理。

1.地方高院沒有出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且沒有已認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū) 

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議集要>理解與適用》中指出的“我們認(rèn)為，如果制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不能比刑事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)寬”。結(jié)合以上司法性文件，筆者認(rèn)為對于地方高院沒有出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且沒有已認(rèn)定為職業(yè)放貸判例的地區(qū)，以“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”作為參考認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為合理。

2.地方高院沒有出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但已有資金出借人被認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)

雖然部分地區(qū)的地方高院并沒有出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但該地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)資金出借人被認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例，對于這部分地區(qū)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將相關(guān)判例結(jié)合“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”綜合考量資金出借人是否符合職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.地方高院已出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但尚未出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)

對于地方高院已出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但尚未出現(xiàn)將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時，筆者認(rèn)為，鑒于該地區(qū)高院已對職業(yè)放貸認(rèn)定作出規(guī)定，且無可供參考的地方判例，按照《九民紀(jì)要》第53條“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時，應(yīng)當(dāng)充分尊重該地方高院的規(guī)定，嚴(yán)格按照地方高院出臺的職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷資金出借人是否為職業(yè)放貸人。

4.地方高院已出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且該地區(qū)已有將資金出借人認(rèn)定為職業(yè)放貸人的判例

職業(yè)放貸的認(rèn)定既有地方標(biāo)準(zhǔn)，又有已被認(rèn)定為職業(yè)放貸人判例的地區(qū)，通常是民間借貸較為活躍的地區(qū)，民間借貸無論在數(shù)量上還是金額上都在該地區(qū)成為正規(guī)金融借貸的補充，為地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮著至關(guān)重要的推動作用。因此，如果民間借貸行為不能在該地區(qū)得到很好的規(guī)范，造成的反效果也將是巨大的。筆者認(rèn)為此類地區(qū)在認(rèn)定職業(yè)放貸人時應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，需從職業(yè)放貸的三個特點出發(fā)，將地方高院發(fā)布的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和已有地方判例相結(jié)合，綜合考量資金出借人是否為職業(yè)放貸。

【結(jié) 語】

民間借貸為急需資金及貸款無門的中小企業(yè)及個人提供了資金融通機會，成為經(jīng)濟生活不可或缺的潤滑劑，但目前普通民眾投資的盲目性和“職業(yè)放貸”行為的無序泛濫，使得“職業(yè)放貸人”為借款人提供借款便利的同時也造成了對社會經(jīng)濟的危害。“職業(yè)放貸人”帶來的負(fù)面影響是來自多個方面的，比如法院公信力、借款人權(quán)益保障等方面，亟待解決。筆者呼吁尚未出臺職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的地方高院應(yīng)當(dāng)盡快根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟情況，制定合理的職業(yè)放貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范民間借貸行為，讓合法民間借貸更好地依靠其簡便、靈活等優(yōu)勢緩解資金供求矛盾，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

（作者：梁勇   曹慶）