香港公司是否可在公司章程或其他文件中規(guī)定專門條文豁免公司董事不當履職產(chǎn)生的法律責任？

通常情況下，香港公司可在公司章程或其他文件中規(guī)定，或在董事與公司簽署的相關協(xié)議中約定，在董事勤勉和合規(guī)履職的情況下，董事自身或給公司產(chǎn)生的法律責任與風險由公司承擔或作出補償。但香港《公司條例》第468條規(guī)定的如下情況除外：

（一）如《公司章程》或公司的其他文件中的某條文的本意是豁免公司的董事，使該董事無需承擔因疏忽、失責、失職或違反信托行為本應承擔的法律責任，則該條文無效。

（二）如公司借某條文直接或間接向公司的董事或其關聯(lián)公司的董事提供補償，以補償該董事因疏忽、失責、失職或違反信托行為本應承擔的法律責任，則該條文無效。

根據(jù)上述規(guī)定，香港公司不能在公司章程或其他文件中設置專門條款，其本意旨在豁免董事不當履職產(chǎn)生的法律責任，或公司直接或間接向該董事提供補償。

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董事不當履職產(chǎn)生的法律責任是否可以獲得公司補償（indemnity）？

根據(jù)《公司條例》第469條與470條規(guī)定，如公司董事或前董事在履職過程中，因疏忽、失責、失職或違反信托的行為需要對第三者（即公司或其關聯(lián)公司以外的任何人）承擔法律責任，則可用公司的資產(chǎn)補償該董事因此承擔的法律責任。但以下情形除外：

（一）該董事繳付在刑事法律程序中判處的罰款，或因不遵守相關規(guī)定而以罰款形式繳付的款項；

（二）如該董事在刑事法律程序中被定罪，該董事因在該法律程序中作抗辯而承擔的法律責任；

（三）如公司或其關聯(lián)公司、公司股東或其關聯(lián)公司股東代表公司提起民事法律程序，而在該法律程序中，該董事被判敗訴，該董事因在該法律程序中作抗辯而承擔的法律責任；

（四）如該董事根據(jù)《公司條例》第903條或904條規(guī)定申請就其疏忽、失責、違反責任或違反信托行為授予濟助，而原訟法庭拒絕向該董事授予該濟助，該董事因此承擔的法律責任。

如該董事擬獲得公司補償，公司還必須在公司董事年度報告中詳細披露有關董事補償?shù)南嚓P內(nèi)容，以備公司股東查閱。

根據(jù)上述規(guī)定，在符合《公司條例》第469條與470條規(guī)定的情況下，公司可就董事或前董事在履職過程中因疏忽、失責、失職或違反信托的行為需要對第三者承擔的法律責任給予補償。

特別提請注意上述除外情形規(guī)定，即董事被免除責任之前，針對董事提起的刑事訴訟或民事訴訟中，香港公司不能就董事為自己辯護所產(chǎn)生的訴訟費用進行補償。否則，如果最終判決對董事不利（被定罪或敗訴），則已經(jīng)提供的任何補償都是違法的。這意味著董事本人通常需要自行支付高額甚至巨額的訴訟費用，對董事來說，這是極大的風險。

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香港公司是否可就董事責任購買保險？

根據(jù)《公司條例》第468條規(guī)定，雖然《公司章程》或公司的其他文件不能豁免董事因疏忽、失責、失職或違反信托行為本應承擔的法律責任，或直接或間接向公司董事提供補償，但公司可自行承擔費用就以下法律責任，為公司的董事或其關聯(lián)公司董事購買保險：

（一）該董事因疏忽、失責、失職或違反信托行為（欺詐行為除外）對任何人承擔的法律責任；

（二）該董事在針對其提出的民事或刑事法律程序中作抗辯而承擔的法律責任，而該法律程序是針對該董事因疏忽、失責、失職或違反信托行為（包括欺詐行為）而提出的。

同時，香港證券交易所《香港上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司應為其董事購買適當?shù)谋ｋU。因此，購買董事責任保險是香港上市公司治理中防范董事責任風險的標配。

根據(jù)《公司條例》第469條與470條規(guī)定，公司只有在符合法律規(guī)定的有限情況下，為董事不當履職產(chǎn)生的法律責任作出補償；在針對董事提起的刑事訴訟或民事訴訟中，董事本人可能需要自行支付高額甚至巨額訴訟費用為自己進行抗辯；當董事無法承受訴訟費用而無法聘請高水平的大律師進行辯護時，則可能大大增加被定罪或敗訴的風險。因此，香港公司通過向保險公司為董事購買董事責任保險是有效防范董事履職風險的最佳方式之一。

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香港公司如何向保險公司購買董事責任保險？

（一）什么是董事責任保險？

董事責任保險的全稱為董事及高級管理人員責任保險(Directors & Officers Liability Insurance)（以下簡稱董事責任保險），是以公司董事、經(jīng)理等高級管理人員過錯履職向公司或第三者(股東、債權人等)承擔的賠償責任為保險標的的一種保險。如今，超過90%的紐約證券交易所上市公司購買了董事責任保險，約65%的香港聯(lián)交所上市公司購買了董事責任保險。因此，董事責任保險幾乎成了上市公司董事的必需品。除了上市公司，很多香港私營公司也購買了董事責任保險，以防范董事履職可能產(chǎn)生的法律責任與風險。

（二）董事責任保險保障范圍

董事責任保險保單的承保范圍主要有3種形式，即A型、B型和C型保單。B型保單和C型保單的承保范圍只包括投保公司本身，不包括公司董事及高管人員。在B型保單中，保險公司賠償投保公司向其董事和高管人員補償?shù)囊蚱洳划斅穆氉约撼袚呢熑巍型保單可使公司將其彌補其董事和高管人員的任何合同責任轉移給保險公司。C型保單中，保險公司賠償投保公司自身的責任。A型保單直接向董事和高管人員提供賠償，以彌補他們因無法從公司獲得賠償而遭受的任何損失，因為公司不能向董事提供賠償（如公司資不抵債），或公司不允許提供補償。因為香港公司法律對公司補償董事責任的范圍作出了很多限制性規(guī)定，因此香港公司可通過購買A型保單為其董事和高管人員防范履職風險。

一般而言，香港公司董事責任保險的保障范圍包括如下幾方面：

1.董事不當履職提起刑事或民事訴訟聘請律師支付的抗辯費用、法律代理費用，損害賠償、判決、和解、保釋保證費用，危機處理費用，生活保障費用，起訴費用及公關費用；

2.引渡程序產(chǎn)生的費用；

3.公司破產(chǎn)而導致受保人個人依法須承擔公司未繳付的稅項。

值得注意的是，每家保險公司提供的董事責任保險的承保范圍存在較大區(qū)別，投保前建議向保險公司了解清楚其可提供的具體保險責任范圍。

（三）董事責任保險投保流程及保險費

由于董事責任保險是一種團體險，即為某香港公司董事及高管人員整個團隊的責任進行投保，而非針對某個董事責任投保，因此在保險公司向投保公司提供準確保險費報價前，保險公司會要求投保公司填寫一份詳細和完整的問卷調(diào)查表,問卷內(nèi)容包括提供香港投保公司過去3-5年所屬行業(yè)、主要業(yè)務、經(jīng)營狀況、股東、資產(chǎn)、財務、董事及高管人員、雇員、投保責任限額等信息，并提供公司最新的年度報告和經(jīng)審計的賬目等資料，以使保險公司在了解擬投保公司的詳細情況下，對可能產(chǎn)生的董事及高管人員責任風險進行評估后，再測算出投保公司投保董事責任保險需支付的保險費。AXA、AIG、MSIG及Chubb等保險公司均可提供董事責任保險。有關投保董事責任保險的具體內(nèi)容，可上其官網(wǎng)進行查閱。由于董事責任保險的專業(yè)性很強，而每家保險公司的承保范圍及保險責任條款差別較大，投保前可向保險經(jīng)紀人進行咨詢。保險經(jīng)紀人可根據(jù)公司的具體情況，向公司推薦合適的保險公司。

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建  議

通過上述分析可以看出，由于香港公司董事法律責任、履職與風險防范制度已經(jīng)很完善。對已在香港設立公司開展經(jīng)營活動或在香港上市的內(nèi)地企業(yè)來說，就如何建立規(guī)范、完善的董事管理、履職和風險保障合規(guī)制度，提出如下幾點建議：

（一）全面了解和熟悉香港公司董事責任制度，提高董事履職標準和風險防范意識

由于香港公司董事責任廣、風險大，內(nèi)地企業(yè)不能再按照內(nèi)地企業(yè)董事管理和履職標準和要求管理香港公司，而需要對香港董事責任、履職要求及可能產(chǎn)生的法律風險有詳細的了解，并嚴格遵守法律規(guī)定，整體提高董事履職風險防范和合規(guī)意識。

（二）建立規(guī)范和完善的董事責任、履職及風險防范合規(guī)制度，完善公司治理體系

總體而言，多數(shù)內(nèi)地企業(yè)的管理還比較粗放，相比之下，香港公司已經(jīng)實現(xiàn)了規(guī)范化和精細化管理，形成了規(guī)范和成熟的職業(yè)管理層。企業(yè)需要按國際標準，建立規(guī)范的董事管理制度，職責明細化，履職流程標準與規(guī)范化，風險防范與保障機制系統(tǒng)化，建立完善的公司治理體系，從而讓香港公司成為加快內(nèi)地企業(yè)國際化的助推器。

（三）充分利用香港董事責任保險制度，為香港公司投保董事責任保險，在幫助公司防范董事責任履職風險的同時，建立更加高效的管理團隊

由于香港《公司條例》對董事責任補償作出諸多限制，給董事增加了諸多風險，實際履職過程中，董事為了防范自身風險，在作出重大決策時可能存在諸多顧慮，從而影響了公司決策的效率和經(jīng)營業(yè)績。通過投保董事責任保險，不但可以為董事及公司自身建立更為完善的風險保障體系，而且可以讓董事履職和決策時消除責任顧慮，從而提升公司的整體決策與運營效率和公司業(yè)績。香港上市公司和有實質(zhì)運營的香港公司不要為了節(jié)省保險費而不投董事責任保險，最后可能因小失大。

(作者：楊青  李慕喬）