盡管近年來國際經(jīng)濟(jì)受到疫情和貿(mào)易戰(zhàn)等因素的影響，但特殊的經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境造就了跨境電商和海外倉等業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展。由于跨境電商和海外倉等業(yè)務(wù)比傳統(tǒng)的出口業(yè)務(wù)減少了中間商環(huán)節(jié)，導(dǎo)致國內(nèi)的商家直接與海外消費(fèi)者或電商平臺接觸，產(chǎn)生糾紛后不得不直接處理美國地方或聯(lián)邦法院的訴訟案件，或者美國的仲裁案件，其中知識產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)案件的增多尤為顯著。隨著國內(nèi)在歐美電商業(yè)務(wù)不斷拓展，過去只有大型民企、央企與國際接軌遇到的跨境爭議解決問題，目前逐漸成為普通跨境商家的常見問題。但由于國內(nèi)商家對美國司法系統(tǒng)的認(rèn)識較少，尋找美國法律救濟(jì)的渠道有限，大量商家對案件的認(rèn)識不足，判斷有誤，處理方法不恰當(dāng)，找了國內(nèi)某些機(jī)構(gòu)的假美國律師，導(dǎo)致錯過訴訟時效缺席判決，賬戶一夜清零，永久查封或留下不良記錄等嚴(yán)重后果。本來可以通過法律手段以最小成本解決的問題，卻因不了解國際規(guī)則和文化，導(dǎo)致重大的損失，實在可惜。

因此，我們根據(jù)近年處理的美國聯(lián)邦訴訟的案例和經(jīng)驗，將推出《解讀美國聯(lián)邦訴訟》系列文章，其內(nèi)容貫穿美國聯(lián)邦訴訟的過程，有助于廣大中國商家和朋友對美國司法體系和法律環(huán)境進(jìn)行初步了解。也祝愿商家和朋友們能避免潛在糾紛，若遇到相關(guān)問題能夠采用正確的應(yīng)對方法，以最小的成本解決問題。

在開展美國訴訟前，由于美國訴訟律師費(fèi)用的昂貴和美國訴訟程序時間的不確定性，應(yīng)充分評估和了解以下相關(guān)因素，才有助于在訴訟或和解中的安排：

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訴訟的成本和預(yù)算

（一）正確了解美國律師的費(fèi)用

與國內(nèi)訴訟不同，美國律師的費(fèi)用是按小時計算的。美國律師按小時計算的原因是英美法系訴訟程序的復(fù)雜性和不確定性。中國的訴訟程序相對比較固定，很多案子直接開庭，質(zhì)證等程序也是庭上完成，復(fù)雜案件可能有開幾次庭，但有審限。總體來說中國的訴訟程序相對簡單，比較有效率，中國律師承擔(dān)包干費(fèi)用風(fēng)險相對不大。英美法系的訴訟程序非常復(fù)雜，除了法律法規(guī)，還要考慮案例法，針對某個請求或動議（motion）要做工作量較大的法律檢索。訴訟時間長，正式開庭前可能有一年至兩年的庭前程序，包括一系列的hearing（針對某些程序問題或證據(jù)問題開小庭），還有極其復(fù)雜的、“燒錢”的大陸法系沒有的Discovery（調(diào)查程序，又翻譯為開示程序）。訴訟程序是否復(fù)雜取決于雙方律師是否提很多motion（給律師的費(fèi)用），以及是否進(jìn)入Discovery程序等因素。

美國律師費(fèi)根據(jù)律師的執(zhí)業(yè)年限和經(jīng)驗，一般從280美元/小時到600美元/小時不等，大的律所可能突破1000美元/小時，頂級的律所可能5000美元/小時以上。美國律師通常的收費(fèi)方法是中小型的案子首付收幾千美元，按照小時計算工作量。

由于美國案件沒有固定的審限，在疫情前通常一個案子下來可能要三年左右的時間（紐約法院疫情前的民事案件走完庭審拿到判決平均結(jié)案時間3年多），疫情后就更慢了。客戶需要考慮的是長期的時間成本。此外，律師費(fèi)也很貴，一個案件打到判決可能花費(fèi)幾萬到幾十萬美元的律師費(fèi)。實際上，由于律師費(fèi)成本較高和訴訟時間較長，美國訴訟中絕大部分的案件在discovery程序前會和解。

隨著中國客戶在美國訴訟案件的增多，部分美國律師為了適應(yīng)國內(nèi)的報價需求，也推出了針對某個案件階段的包干費(fèi)用報價。如：起訴與送達(dá)階段收固定費(fèi)用，動議（motion）收固定費(fèi)用，或開庭收固定費(fèi)用。上述分階段的報價也是根據(jù)案件的復(fù)雜程度和工作量折算的。一旦進(jìn)入discovery程序后，一般都只能按小時收費(fèi)。

（二）評估自己案件的費(fèi)用

客戶在參與美國訴訟前，需要評估自己的預(yù)算。

作為原告，如果僅有幾千美元或者一萬多美元，可能只能走到起訴、送達(dá)階段。如果此時對方遞交一個motion to dismiss請求法院駁回動議,要打掉這個動議可能要花幾千美元；如果對方針對某個動議上訴，可能又要花非常多的費(fèi)用。若對方答辯了，后續(xù)打下去的費(fèi)用會非常高。建議客戶提前與律師溝通，根據(jù)案件的復(fù)雜程度，對案件有一個初步的判斷。

作為被告，如果在答辯前花幾千美元請律師遞交一個駁回的動議（motion to dismiss），盡管最后可能不能駁回，但對方需要答復(fù)動議，也要花對方一定的律師費(fèi)。若直接答辯遞交answer，則下一步進(jìn)入庭前準(zhǔn)備，可能進(jìn)入discovery，也可以迫使對方考慮和解。

不管是原告還是被告，在discovery程序之前，中小型案子花費(fèi)幾千上萬美元是很正常的，大案子或復(fù)雜的案子會有更多花費(fèi)。但如果不請律師處理，意味著對方可以請律師遞交動議，也可能會拖過審限缺席判決，這對被告來說可能承擔(dān)更多損失。

（三）充分考慮對方的經(jīng)濟(jì)條件和商業(yè)意圖

不管做原告還是被告，都要充分評估對方的經(jīng)濟(jì)條件。對方是大商家還是小商家，對方的訴訟經(jīng)驗，對方有沒有可能花錢跟客戶死磕到底的可能性，對方的經(jīng)濟(jì)條件可以決定我方的訴訟策略以及訴訟和解的條件。

作為原告，如果對方是小商家，應(yīng)訴可能性小，則發(fā)起訴訟后等對方不應(yīng)訴缺席判決的可能性相對較大。如果對方找的是國內(nèi)所謂的機(jī)構(gòu)，假的美國律師來談判，可以開天價。如果對方接受，則可以為客戶爭取最大權(quán)益；如果對方不接受，則可在答辯期滿后申請缺席判決。

作為被告，可以根據(jù)原告的主營業(yè)務(wù)、原告起訴被告數(shù)量、案件的性質(zhì)、案件勝訴的可能性來推斷對方的目的。某些原告有自身的主營業(yè)務(wù)，只想以侵權(quán)為由排擠競爭對手；某些原告持有某些知識產(chǎn)權(quán)，以類似侵權(quán)為由告很多被告，以賺取和解費(fèi)為目的；也有真的涉及侵權(quán)問題的。不同的原告應(yīng)采取不同的應(yīng)對策略，具體需要美國律師根據(jù)案情和過去辦理案件的經(jīng)驗進(jìn)行分析。

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獲取賠償或執(zhí)行的可能性

跨境電商的原告通常較少涉及這方面的問題，主要是電商平臺可凍結(jié)相關(guān)的賬戶。但在一般的跨境貿(mào)易訴訟或民商事訴訟中，被告在能執(zhí)行的所在地是否有可執(zhí)行的資產(chǎn)，或該法域是否支持相關(guān)判決或裁決的執(zhí)行是至關(guān)重要的考慮因素。通常律師會考慮以下因素：

（一）評估被告在該法域是否有資產(chǎn)；

（二）該法域是否支持在訴前或訴中申請臨時禁令凍結(jié)被告的資產(chǎn)；

（三）取得勝訴的判決或裁決后能否執(zhí)行相關(guān)資產(chǎn)；

（四）被告是否買了保險可賠償原告的損失；

（五）該法域是否支持被告賠償原告的律師費(fèi)；

（六）被告在該法域是否有其他的債權(quán)人查封其資產(chǎn)。

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管轄問題和便利原則

管轄和便利原則是普通民商事案件原告的首要考慮因素，若管轄和便利原則不具備，則面臨被駁回的風(fēng)險，使得客戶浪費(fèi)大量的律師費(fèi)和時間。對于跨境電商的侵權(quán)案件來說，由于通過網(wǎng)絡(luò)在美國各州售賣，只要有出售的證據(jù)，大多數(shù)案件不受影響。但亞馬遜電商與亞馬遜平臺的爭議案件一般都根據(jù)協(xié)議約定美國仲裁協(xié)會AAA相關(guān)機(jī)構(gòu)管轄。雖然早期有少數(shù)案件商家在法院告亞馬遜，基于合同漏洞和解了，但近年部分美國律所還嘗試在法院處理亞馬遜與商家的糾紛，最后均被駁回，使客戶賠了律師費(fèi)又浪費(fèi)時間。未充分考慮管轄和便利原則，對原告來說是有較大風(fēng)險的。因此，除非有比較特殊或具有極大可操作性的情況外，我們一般都按照約定或所在地法定的方式處理管轄和便利原則問題。管轄和便利原則一般考慮以下幾個因素：

（一）原告是否有管轄的當(dāng)事人資格；

（二）被告在所選的法院是否受到其屬人管轄；

（三）該法院是否有權(quán)實質(zhì)管轄該案件；

（四）將案件提交州法院或聯(lián)邦法院（或者兩個都可以）；

（五）案件將會被移出或從提交案件的法院轉(zhuǎn)移（例如，從州法院轉(zhuǎn)移到聯(lián)邦法院，或從一個司法管轄區(qū)轉(zhuǎn)移到另一個司法管轄區(qū)）；

（六）在可以合并此案件的任何司法管轄區(qū)有任何相關(guān)案件未決。

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發(fā)起訴訟的風(fēng)險

如果要在美國法院發(fā)起訴訟，原告是有一定風(fēng)險的。有可能敗訴后，因約定或法定被判賠償對方律師費(fèi)。也有可能被對方反訴，敗訴而賠償。去年有個案例，原告因建筑工程糾紛在美國發(fā)起訴訟，結(jié)果被反訴了，由于資金缺乏且客戶在國內(nèi)舉證困難，最終不僅沒有勝訴，反而對方的反訴取得了較好的結(jié)果。因此，在發(fā)起訴訟前，需要做專業(yè)評估。

以下是發(fā)起訴訟前需要考慮的一些因素：

（一）充分考慮自身的訴求及勝訴的可能性；

（二）考慮對方有沒有可能提出反訴，若對方提出反訴，勝訴可能性；

（三）與對方合同約定中是否規(guī)定敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)等其他費(fèi)用；

（四）雖然原則上美國民事案件中不管勝訴或敗訴方，各自應(yīng)承擔(dān)律師費(fèi)用，但每個地方的法律和聯(lián)邦法律對某些特殊情況，如部分消費(fèi)者權(quán)益案件、知識產(chǎn)權(quán)案件、勞動案件或被認(rèn)定為惡意訴訟或虛假訴訟等案件，則會規(guī)定勝訴方有權(quán)要求敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)用。

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適用法問題

適用法律問題在跨境訴訟中是需要考慮的重要問題之一。不同的法律針對相關(guān)問題有不同的規(guī)定，律師只有在確定適用法的基礎(chǔ)上，才能提供法律意見。因此，跨境訴訟需要考慮適用法律的問題：

（一）查看雙方是否有約定爭議解決適用什么法律；

（二）約定管轄爭議的司法管轄區(qū)法律以及該司法管轄區(qū)的管轄法律是否有利于客戶；

（三）適用法律的約定條款是否有效；

（四）若無約定適用法律，則雙方是否可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定；

（五）在無約定適用法律且雙方不可能再達(dá)成適用對客戶有利的法律情況下，起訴所在的法院會適用什么法律。

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證據(jù)獲取的難易程度

大陸法系的庭審證據(jù)對物證比較重視，但英美法系的訴訟對當(dāng)事人的證人證言、庭外證言筆錄（deposition）或?qū)＜乙庖姷茸C據(jù)具有同等或更加重要的地位。若客戶在中國境內(nèi)，則取證十分困難。根據(jù)《民事訴訟法》第二百八十四條，除其他規(guī)定外，未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國機(jī)關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證。通過國際條約互惠原則請求國內(nèi)法院協(xié)助取證沒有太多的操作性，一般遇到需要做deposition或其他取證的案件，律師會安排客戶到中國大陸以外的地區(qū)取證。因此，客戶若在國內(nèi)，尤其受到疫情影響交通不便的情況下，會對美國的訴訟取證方便程度有一定的影響。

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考慮第三方問題

最后，需要考慮是否有第三方參與訴訟的問題，具體應(yīng)考慮：

（一）是否有任何第三方可能介入此案；

（二）確定案件是個人案件，還是可以作為集體訴訟提起；

（三）評估是否存在第三方，被告可能對案件承擔(dān)什么相關(guān)責(zé)任；

（四）調(diào)查被告是否有任何可能被起訴的關(guān)聯(lián)公司等。

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總    結(jié)

總體而言，由于法律體系和文化的不同，英美法系國家的訴訟是昂貴的、程序復(fù)雜的、耗時不確定性的。但在英美法系國家“打官司”也是常見的現(xiàn)象，以打促談、以打促和也是英美法系訴訟中大多數(shù)案件的歸宿。國內(nèi)企業(yè)應(yīng)對英美法系訴訟時，要及時聯(lián)系專業(yè)律師處理，免得過了重要的訴訟時效造成程序上的被動和不利局面。此外，也要根據(jù)自身案件的情況、預(yù)算、商業(yè)目的和對方的評估進(jìn)行綜合的考慮，制定訴訟策略，爭取以最小的代價達(dá)到商業(yè)目的。

本期解讀對發(fā)起訴訟前需要考慮的因素做一個要點的解讀。下期開始，將會從起訴階段介紹美國聯(lián)邦訴訟的程序和內(nèi)容，敬請各位關(guān)注。

（作者：呂睿鑫）