摘要：2023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了對現行《公司法》（以下簡稱《2018年公司法》）的修訂并依法定程序予以公布，新修訂的《公司法》（以下簡稱《新公司法》）將于2024年7月1日正式實施?！缎鹿痉ā啡某霈F“董事”一詞的頻率一共279處，較《2018年公司法》全文出現“董事”一詞的頻率214處，增加了65處。立法修訂的變化，一方面體現了立法機關就公司治理模式由股東會中心主義向董事會中心主義逐步過渡的傾向，另一方面也體現了立法機關強化對包括董事在內的公司實際經營管理者的法律責任，以求合理平衡公司、股東、董事、公司債權人等主體的權利和義務，防止董事作為大股東和實際控制人的代言人，濫用經營管理權，損害公司其他利害關系人權益。本文就《新公司法》中董事所涉信義義務（包括忠實義務和勤勉義務）的變化，提出董事相應的履職建議，以防董事個人承擔無法承受之重的法律責任。
2021年11月12日，廣州中院就投資者訴康美藥業股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛特別代表人訴訟案做出一審判決，判決（部分判決項）：康美藥業對投資者損失24.59億元承擔直接的賠償責任；康美藥業部分董事、監事、高級管理人員雖未直接參與造假，但簽字確認財務報告真實性，應根據過失大小分別在投資者損失的20%、10%及5%范圍內承擔連帶賠償責任。該判決引發了強烈的市場連鎖反應，上市公司出現了密集的董事、獨立董事辭職潮，對中國上市公司治理產生了深遠的影響。《新公司法》對該案所確立的董事過錯賠償責任規則進行了完善和確認，且對董事的忠實業務和勤勉義務進行了細化，為公司規范治理提供了法律保障。作為公司的董事，了解《新公司法》對董事權利義務規制的新變化，對于我們履職盡責，防范職業風險具有重要意義。
一、公司和董事的法律關系界定
公司與董事之間的法律關系該如何界定，最高人民法院在孫起祥與吉林麥達斯輕合金有限公司勞動爭議糾紛再審案【（2020）最高法民再50號】中確立了相應裁判規則：公司依據章程規定及股東會決議聘任董事行使法定職權，董事同意任職并依法開展委托事項，公司與董事之間形成委任關系，從雙方法律行為角度看，實為委托合同關系。由此可見，目前司法實踐通說觀點認為，公司和董事屬于委托代理關系（或委任關系），可以比照《民法典》委托代理合同規則來處理雙方之間的法律關系。
根據《民法典》第929條的規定，有償的委托合同，因受托人的過錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。受托人超越權限造成委托人損失的，應當賠償損失。結合《新公司法》第179條的規定，董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。該規定相對于《民法典》第929條來說，是特別法與一般法的關系。董事的職權權限來源于法律、行政法規和公司章程的法定授權或意定授權，如其執行職務違反了法律、行政法規或公司章程，給公司造成損失的，結合委托代理合同規則，自然對公司負有賠償責任。
作為董事，理清董事和公司、股東之間的基本法律關系，對其依法、合規履職具有基礎性意義。董事正確理解了該層身份關系后，在協助實際控制人瑕疵出資、抽逃出資或實施其他侵害公司利益行為時，對公司或債權人可能承擔的風險就伴隨而來，董事在采取上述不當行為時就有了重新評估自身職業風險的考量。
二、《新公司法》對董事忠實義務和勤勉義務規制的新變化
（一）明確界定董事對公司信義義務（忠實義務和勤勉義務）的內涵
根據《新公司法》第一百八十條的規定，董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。
董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。
解讀：該條款是以立法的形式第一次明確董事對公司所負的忠實義務和勤勉義務的基本內涵，是對《2018年公司法》第一百四十七條第一款原則性規定的董事對公司負有忠實義務和勤勉義務的補充和完善。
根據該規定，所謂“忠實義務”，要求董事避免自身利益和公司利益發生沖突，嚴禁利用董事職務便利牟取不當利益。與此同時，《新公司法》第一百八十一條對“忠實義務”通過行為禁止的列舉式立法形式闡述“忠實義務”在公司實務中的六種情形。
所謂“勤勉義務”，要求董事在執行職務中以公司合法利益最大化，盡到一個管理者的合理注意義務，該合理注意義務必須基于兩個前提“公司合法利益最大化”和“董事管理者身份”，而非公司一般工作人員的注意義務。該條款借鑒了民法理論中的善良管理人制度，值得肯定。
“忠實義務”和“勤勉義務”內涵的立法界定，為司法實踐中裁判者在個案中認定董事是否盡到忠實義務和勤勉義務提供了相應的裁判標準，一定程度上限制了裁判者對該問題的自由裁量空間。
該條款第三款將雖不擔任公司董事但實際執行公司事務的控股股東和實際控制人也納入“忠實義務”和“勤勉義務”的規制范圍，回應了公司治理中“幕后老板”（俗稱“影子董事”）借董事之手損害公司、其他股東或公司債權人利益但卻無法要求其承擔相應法律責任的困境，為相關權利主體依法追究影子董事法律責任提供了法律支持。
（二）確立了董事對股東出資核查、催繳義務及怠于履行義務的賠償責任
根據《新公司法》第五十一條的規定，有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。
未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
解讀：該條款雖然規定了董事會是股東出資核查的義務主體，但實際執行核查義務的主體實為董事。如董事未能履行相應催繳義務的，負有責任的董事需承擔賠償。我們認為，董事會出資核查義務及催繳義務的履行需要關注以下三點：
1.出資核查范圍不僅包括公司發起設立時股東的出資情況，也包括公司增資時的出資情況。
2.出資核查的內容主要包括以下幾個方面：出資形式是否符合法定形式；貨幣出資是否轉入指定賬戶；非貨幣出資是否經過法定程序進行評估；非貨幣出資是否辦理了相應的產權轉移手續；非貨幣出資是否已交付公司實際使用；出資后是否存在抽逃出資等情況。
3.如果董事履行了書面催繳義務，是否就可以免責？即便董事履行了書面催繳義務，但股東的出資始終未能到位，董事也未要求公司采取司法訴訟途徑追繳出資，在此情況下，不排除司法機關仍認定董事對此要負一定的責任，需對公司承擔相應的賠償責任。
（三）確立了對股東抽逃出資負有責任的董事與股東承擔連帶責任制度
根據《新公司法》第五十三條的規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規定的，股東應當返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
解讀：該規定是在《公司法司法解釋（三）》第十四條規定的基礎上修訂調整演化而來。根據《公司法司法解釋（三）》第十四條的規定，股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。本條款較《公司法司法解釋（三）》第十四條有以下幾點新變化，需引起大家的關注：
1.將董事承擔股東抽逃出資連帶責任的條件由“協助抽逃”變更為“負有責任”。相對而言，董事面對股東抽逃出資，即便沒有實施積極的協助行為，但如在股東抽逃出資過程中實施了消極不作為的行為，可能也面臨擔責的風險。比如，你明明知道股東將出資到公司的機動車輛沒有實際交付公司使用，但卻視而不見，聽之任之，根據《新公司法》上述條款規定，該董事也面臨被追責的風險。
2.將董事與股東承擔連帶責任的主債權擴大到“給公司造成的損失”，該損失不限于股東抽逃出資的本金和利息，也包括因股東抽逃出資給公司造成的其他間接損失。比如，因股東抽逃出資，導致公司無法按時支付貨款對賣家所承擔的違約賠償責任。
（四）新增董事就利益沖突事項的主動報告義務及同意程序
根據《新公司法》第一百八十二條的規定，董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。
董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定。
解讀：該條款確立了董事在面對利益沖突事項時的報告義務及同意程序。較《2018年公司法》而言，有以下幾個變化需要引起董事的關注：
1.將董事的利益沖突禁止行為由“直接自我交易”擴大到“直接或間接自我交易”，防止董事利用他人掛名與公司進行自我交易損害公司利益，填補了《2018年公司法》就此問題的立法漏洞。
2.本條第二款明確了關聯交易的范圍，新增董事關聯交易的主動報告義務和同意程序。
3.公司法并不禁止董事的自我交易或關聯交易，禁止的是董事借自我交易和關聯交易損公肥私的行為。即，只要董事就自我交易或關聯交易履行了法定的主動報告義務，且自我交易或關聯交易符合公司的商業利益，降低了公司的交易成本，不損害公司的利益，并經公司章程規定的董事會或股東會決議同意，董事也可以進行自我交易或關聯交易。
（五）明確董事正當利用公司商業機會、同業經營的例外豁免條件
根據《新公司法》第一百八十三條的規定，董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過；（二）根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。
根據《新公司法》第一百八十四條的規定，董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。
解讀：上述兩個條款賦予了公司股東會或董事會就董事是否可以利用公司的商業機會或同業經營進行自主評估判斷的權利。如董事在面臨利用公司商業機會時，如履行了主動報告義務和同意程序，董事也可有效利用公司的商業機會謀取合法利益。董事是否可以進行同業經營，公司法也將該事項的決定權交由公司的決議機關。
根據《刑法修正案（十二）》的規定，修改了刑法第165條的規定，在該條款中增加了一款作為第2款，“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益受到重大損失的，依照前款規定處罰”，將非法經營同類營業罪的主體由國有企業人員擴展到民營企業的董事、監事和高級管理人員。如果董事依照《新公司法》上述規定主動履行了報告義務并獲得股東會或董事會的決議同意，董事依法可以避免被科以“非法經營同類營業罪”。
（六）新增股東雙重代表訴訟制度，股東可對公司全資子公司未盡信義義務的董事提起股東代表訴訟
根據《新公司法》第一百八十九條的規定，董事、高級管理人員有前條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟；監事有前條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。
監事會或者董事會收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。
公司全資子公司的董事、監事、高級管理人員有前條規定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權益造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規定書面請求全資子公司的監事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
解讀：本條第四款確立的股東雙重代表訴訟是本次公司法修訂的一大亮點。所謂“股東雙重代表訴訟”（又稱“股東雙重派生訴訟”），是指母公司的全資子公司未能通過訴訟追究全資子公司董監高成員責任或維護公司其他權利時，母公司股東為了維護全資子公司利益，依照法定程序直接代表該全資子公司起訴有關主體的派生訴訟制度。股東雙重代表訴訟制度是相對股東單一代表訴訟制度（《2018年公司法》采用的制度）和股東多重代表訴訟制度而言，其立法目的在于，當母公司控股股東、實際控制人利用全資子公司濫用股東權利損害其他股東利益時，賦予母公司其他股東在履行了法定的前置程序后，可直接代表全資子公司對有關侵權主體提起股東代表訴訟的權利。
受大股東委派在全資子公司擔任的董事在《2018年公司法》體系下，如違反法律、行政法規或全資子公司章程的規定，母公司股東不能通過股東代表穿透方式來追究其法律責任，這就在一定程度上放縱了大股東通過多層公司架構濫用股東權力損害小股東利益的行為，成為小股東采取穿透式維權的一大法律障礙。
但《新公司法》未能采取股東多重代表訴訟制度，該制度的設立是否能夠達到預期的社會效果或法律效果，仍有待觀察。
（七）新增董事重大過錯履職對第三人的直接賠償責任制度
根據《新公司法》第一百九十一條的規定，董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。
解讀：該條款作為新增條款，確立了第三人對董事的直接訴訟制度。根據傳統民法理論，法人工作人員執行職務所產生的法律后果由法人承受，也即公司董事因執行職務侵害了第三人權益的，一般情況下，應當由公司對第三人承擔侵權賠償責任。但董事如在執行職務時存在故意或重大過失的，致使第三人受到損害的，第三人同時有權選擇要求公司和董事共同承擔侵權賠償責任。
該制度的設立，使得存在故意或重大過失執行職務致第三人損害的董事面臨第三人直接追索的風險。該制度的設立，也解決了第三人在面對“窮廟富方丈”時，無法穿透式追究董事責任的現實困境。
（八）確立了影子董事和名義董事共同侵權致公司或股東受損的連帶賠償責任制度
根據《新公司法》第一百九十二條的規定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。
解讀：該條款確立了影子董事指示名義董事從事損害公司或股東利益需和董事承擔連帶責任制度。針對公司治理過程中，很多實際控股股東或實際控制人指示董事從事損害公司或股東利益，責任卻由沒有實際清償能力的掛名董事來承擔，導致公司或股東利益即便通過司法程序也無法得到最終補償。該制度為公司或其他股東追究影子董事濫用權力提供了法律保障。
（九）新增對違法分配利潤負有責任的董事應負賠償責任制度
根據《新公司法》第二百一十一條的規定，公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
解讀：根據《新公司法》的規定，對公司進行利潤分配既要符合法定實質要件，也要符合法定程序要件：
1.實質要件。即公司分配利潤時，要分別依此彌補以前年度虧損、預留繳納稅款、提取法定公積金、任意公積金（如根據股東會決議需要提?。┖螅缛杂袃衾麧?，股東才可向公司請求進行利潤分配。
2.程序要件。根據《新公司法》有關規定，公司進行利潤分配一般遵循以下法定程序：董事會制定利潤分配方案-股東會對利潤分配方案進行決議-董事會具體實施利潤分配方案等系列程序。
據此規定，如董事在無利潤可分情況下提交所謂的利潤分配方案上會表決（實為變相幫助股東抽逃出資或轉移公司財產），或者違反股東會通過的利潤分配方案進行不當分配，為此給公司造成損失的，負有責任的董事、其他主體和股東需要對公司承擔賠償責任。
（十）確立了董事的清算義務主體資格及怠于履行清算義務的賠償責任制度
根據《新公司法》第二百三十二條的規定，公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。
清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
解讀：該條款正式統一確立了有限公司和股份有限公司董事的清算義務主體資格，和《民法典》第七十條規定的“法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人”保持了有效銜接。
根據《2018年公司法》第一百八十三條的規定，有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。然而在有限公司清算實踐中，部分從未參與公司經營管理的中小股東作為法定清算義務人，在大股東、董監高惡意跑路的情況下，經常面臨清算不能的尷尬境地，且面臨被公司債權人以怠于履行清算義務為由提起訴訟，造成了權利義務的嚴重失衡。本次公司法修訂將董事作為法定清算義務主體，將有效解決這一問題。
根據本條第二款的規定，就清算組成員的組成，公司法尊重公司的意思自治，即如果公司章程或股東會決議對清算組的組成成員另有規定或約定的，從其規定或約定。
董事如未能及時履行清算義務的，給公司或債權人造成損失的，面臨被公司債權人提起侵權之訴的風險。
（十一）明確董事辭任法定程序及屆滿前被解聘請求賠償的權利
根據《新公司法》第七十條第三款的規定，董事辭任的，應當以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭任生效，但存在前款規定情形的，董事應當繼續履行職務。
根據《新公司法》第七十一條的規定，股東會可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無正當理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。
解讀：這兩個條款實際確認了公司和董事之間的委托代理關系?；谖写黻P系，公司和董事都享有對委托代理合同的任意解除權，即雙方均可以隨時選擇解除委托代理關系。
董事選擇辭任的，需要履行法定的書面通知程序。但同時為了保障公司治理的穩定性，如存在“董事任期屆滿未及時改選”或“董事任期內辭任導致董事會成員低于法定人數”的，在改選出的董事就任前，原董事負有繼續履職的責任。
《新公司法》第七十一條確立了股東會解聘董事的無因性規則，即股東會在董事任期屆滿前有權無理由解任董事，但董事可要求公司予以賠償。
四、《新公司法》下董事的職業風險防范建議
（一）協助實現公司資本維持原則
董事在公司初始出資、增資過程中，需要積極履行出資核查義務，并就股東的瑕疵出資積極履行書面催繳義務，同時保留董事履職證據，以便后期有效免責。
如存在可能的自我交易、關聯交易、利用公司商業機會、同業經營等重大事項，公司的利益和董事的利益發生沖突時，董事需積極履行報告義務。如能夠爭取獲得股東會或董事會的同意豁免，則可以進行有關商業活動。如未能獲得股東會或董事會的同意豁免，則及時停止有關商業活動，否則不僅面臨對公司的民事賠償責任，也面臨被科以“非法經營同類營業罪”“為親友非法牟利罪”“徇私舞弊低價折股、出售企業資產罪”等刑事責任的風險。
（三）對于控股股東和實際控制人要求董事違法履職善于說“不”
董事履行職務遵循法律、行政法規和公司章程是基本底線，當公司的控股股東或實際控制人借用董事來實現非法利益時，董事要有善于說“不”和“辭任”的勇氣，否則董事和控股股東、實際控制人對公司、公司債權人或第三人承擔連帶賠償責任的風險增加。
當董事知道或應當知道公司因法定事由解散后，應當及時書面通知其他董事成立清算組，對公司依法進行清算。如其他董事怠于成立清算組，董事也可申請法院指定有關人員成立清算組，依法開展對公司的清算工作。
（五）請求公司為董事履職投保責任險，但要認識到董責險保障范圍的局限性
《新公司法》第一百九十三條倡導公司為董事履職投保責任險。為此，董事任職后及時請求公司為自身投保董責險尤為必要，以轉移或分散自身履職不當對外承擔的賠償責任。但根據目前保險公司推出的董責險條款來看，董責險約定的保險責任賠償范圍是有限的，一般僅限于董事因履職過失行為對外產生的損害賠償責任。如董事因履職故意行為對外產生的賠償責任不在保險責任范圍之內，比如協助大股東進行財務造假、協助抽逃出資等行為，均是保險責任免賠事項。
五、小 結
本次公司法的修改對于優化營商環境、加強產權保護、促進資本市場健康發展、完善現代公司治理結構具有重要意義。董事作為公司治理中的重要主體，如何合法合規履職，防范化解職業風險，是董事永遠的必修課。我們期待上述分享能夠對朋友們有所啟發，也歡迎對此問題感興趣的同行或公司董監高與我們一起交流和探討。
（作者：趙明舉）
