為切實(shí)增強(qiáng)對(duì)律師業(yè)務(wù)的專業(yè)性和規(guī)范性指導(dǎo)，充分發(fā)揮優(yōu)秀代理詞、辯護(hù)詞的示范引領(lǐng)作用，全面展示律師良好職業(yè)形象，2024年3月28日，四川省律師協(xié)會(huì)對(duì)四川省第四屆律師“十佳代理詞”“十佳辯護(hù)詞”獲獎(jiǎng)律師進(jìn)行了表彰。合伙人柴佳的《A銀行與B銀行、C公司等執(zhí)行異議之訴再審案代理詞》榮獲四川省第四屆律師“十佳代理詞”。
柴佳律師深耕于金融行業(yè)多年，以敬業(yè)高效的工作深得客戶信任。此次獲評(píng)，不僅是對(duì)柴佳團(tuán)隊(duì)專業(yè)能力和法律素養(yǎng)的高度肯定，更體現(xiàn)了中豪律師專注專業(yè)的敬業(yè)精神。
1 基本案情
2011年5月，為擔(dān)保A銀行的債權(quán)，C公司將其名下8處商業(yè)房產(chǎn)通過(guò)最高額抵押的方式抵押給A銀行，各方簽訂了《抵押合同》，并辦理了抵押登記。
2011年7月，C公司與B銀行簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》,將上述抵押房產(chǎn)中的2處商業(yè)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給B銀行；總價(jià)為485萬(wàn)元整，收房后支付80%,辦理過(guò)戶后支付20%；合同中對(duì)于A銀行的第一次抵押情況進(jìn)行了披露；同日，B銀行向C公司指定的甲某（C公司股東）賬戶支付了80%的購(gòu)房款，B銀行從2011年底開(kāi)始，用所購(gòu)房屋開(kāi)辦經(jīng)營(yíng)銀行業(yè)務(wù)。
后經(jīng)核對(duì)，B銀行實(shí)際使用房屋地址與《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》約定購(gòu)買(mǎi)的房屋門(mén)牌號(hào)不一致。
由于第一次的抵押到期，A銀行與C公司于2013年6月17日，簽訂了新的《最高額抵押合同》，抵押期間為 2013年6月17日至2016年6月16日；并注銷第一次抵押登記，重新辦理了新抵押登記。
由于C公司未能償還貸款，A銀行起訴后，法院判決書(shū)判決要求C公司償還債務(wù)，并確認(rèn)A銀行對(duì)前述8處房產(chǎn)具備抵押權(quán)。
A銀行在執(zhí)行房產(chǎn)過(guò)程中，B銀行提出執(zhí)行異議之訴，主張自身購(gòu)房時(shí)間在先，對(duì)于A銀行抵押物中的2處房產(chǎn)具備排除執(zhí)行的權(quán)利。
2 訴爭(zhēng)焦點(diǎn)
1.《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第27條的但書(shū)條款是否指向第28條，本案應(yīng)適用該規(guī)定的第27條還是第28條？
2.B銀行對(duì)于所購(gòu)房屋的權(quán)利能否排除A銀行對(duì)抵押物的強(qiáng)制執(zhí)行？
3 辯護(hù)詞或者代理詞正文
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
根據(jù)《執(zhí)行異議與復(fù)議的規(guī)定》、《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱：《九民紀(jì)要》）等有關(guān)規(guī)定，就B銀行與A銀行、C公司等執(zhí)行異議之訴再審案件，依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)表代理意見(jiàn)如下：
（一）二審法院認(rèn)定事實(shí)正確
B銀行主張二審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤部分主要是涉及二審判決書(shū)第20頁(yè)第二段和第21頁(yè)第一段，該部分在二審判決書(shū)中并非對(duì)于查明事實(shí)部分的陳述，而是在“本院認(rèn)為”的說(shuō)理部分，也即在法律適用部分；故B銀行在再審申請(qǐng)中并未提出實(shí)質(zhì)性的關(guān)于事實(shí)部分的認(rèn)定錯(cuò)誤的依據(jù)。
從回應(yīng)再審申請(qǐng)書(shū)中提出的所謂事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的主張角度，我們對(duì)法院認(rèn)定事實(shí)歸納如下：
1.被告B銀行并未對(duì)其所占用的房屋簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同
依據(jù)二審?fù)廈銀行的自認(rèn)以及庭后二審法院組織各方對(duì)于B銀行所占用區(qū)域的實(shí)地勘驗(yàn)，確認(rèn)的情況是：B銀行所簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中約定的房屋地址與其實(shí)際占用經(jīng)營(yíng)的房屋地址不一致；也即B銀行提供的據(jù)以排除執(zhí)行的重要證據(jù)——《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中約定的地址并非其目前占用的區(qū)域。
故，B銀行與C公司并未對(duì)其占用房屋簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，在沒(méi)有合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同的情況下，僅憑事實(shí)上的占有是不能排除抵押權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行的。
2．B銀行并未按照合同約定支付價(jià)款
《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條第三款要求“已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”。
2011年7月20日，C公司出具《委托書(shū)》，委托B銀行將房款支付給甲某；2011年7月25日，C公司與B銀行簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，明確約定購(gòu)房款應(yīng)支付給C公司。按照時(shí)間順序來(lái)看，應(yīng)按照后簽訂的合同履行，也即款項(xiàng)應(yīng)該支付給C公司。
但B銀行明知其購(gòu)買(mǎi)的資產(chǎn)上存在抵押的情況下，還將購(gòu)房款支付給C公司的股東甲某，存在協(xié)助C公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的嫌疑，對(duì)此，B銀行也沒(méi)有“按照合同約定支付部分價(jià)款”。
3.被告B銀行未能辦理過(guò)戶登記是由于其自身原因?qū)е隆?/p>
首先，B銀行2011年7月25日簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》時(shí)已明知房屋存在抵押，并且在本次庭審過(guò)程中，B銀行也自認(rèn)并未在購(gòu)買(mǎi)房屋時(shí)通知A銀行，且未與抵押權(quán)人A銀行進(jìn)行任何必要的溝通，也在未采取其他保證其所購(gòu)房屋設(shè)置的抵押權(quán)滌除的情況下，就將購(gòu)房款直接支付給甲某，造成C公司將購(gòu)房款挪作他用，故其對(duì)于案涉房屋的抵押權(quán)未能滌除、無(wú)法辦理房屋過(guò)戶登記存在過(guò)錯(cuò)。
其次，B銀行作為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，完全可以預(yù)見(jiàn)買(mǎi)賣(mài)已設(shè)立抵押權(quán)的房屋有無(wú)法取得房屋產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，這種情況下其應(yīng)該更關(guān)注該房屋的抵押和產(chǎn)權(quán)登記情況；而事實(shí)情況是：在長(zhǎng)達(dá)6年的時(shí)間里B銀行也并未提出過(guò)任何有效的催告（僅有的一份催告函并沒(méi)有C公司簽收時(shí)間，具體是否為本系列執(zhí)行異議案件后才送達(dá)給C公司，時(shí)間不明確），故此在事實(shí)認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)不能辦理過(guò)戶登記具有過(guò)錯(cuò)。
綜上，對(duì)于B銀行主張事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的再審申請(qǐng)，其并未就具體的哪點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤進(jìn)行說(shuō)明，也未提供相應(yīng)的證據(jù)；并且梳理法院認(rèn)定的上述構(gòu)成要件，B銀行的再審主張并不成立。按照其再審申請(qǐng)陳述，其實(shí)際爭(zhēng)議在于本案應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第27條還是第28條的法律適用問(wèn)題。
（二）二審法院適用法律正確
1.本案系《九民紀(jì)要》頒行后，尚在審理階段的案件
依據(jù)B銀行的再審申請(qǐng)，其提出“《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第28條系《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第27條‘但書(shū)’中規(guī)定的例外情形”，并且舉例最高人民法院2020年4月30日（2020）最高法民申577號(hào)裁定書(shū)作為支撐依據(jù)。
對(duì)此需提請(qǐng)法庭注意的是：第28條是否系第27條中規(guī)定的例外情形，最高院和各級(jí)法院在《九民紀(jì)要》頒行前后實(shí)際采用的標(biāo)準(zhǔn)是存在差異的，因?yàn)椤毒琶窦o(jì)要》規(guī)定：“《會(huì)議紀(jì)要》發(fā)布后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件，在裁判文書(shū)‘本院認(rèn)為’部分具體分析法律適用的理由時(shí)，可以根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說(shuō)理。”也即《九民紀(jì)要》頒行前已經(jīng)完成二審的案件，繼續(xù)按照《九民紀(jì)要》前的審判思路進(jìn)行審理，《九民紀(jì)要》頒行后的尚未審結(jié)的一審和二審案件，按照《九民紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說(shuō)理。
B銀行舉例的最高人民法院2020年4月30日（2020）最高法民申577號(hào)裁定書(shū)，該再審案件對(duì)應(yīng)的二審判決書(shū)(2019)魯民終1063號(hào)案件，判決時(shí)間是2019年6月，是在《九民紀(jì)要》頒行的2019年11月8日前已經(jīng)出具的生效判決，即便在《九民紀(jì)要》頒行后進(jìn)行的再審，其適用的法律和說(shuō)理部分也是按照《九民紀(jì)要》頒行前的審判思路來(lái)進(jìn)行的，本案是在《九民紀(jì)要》之后進(jìn)行的一審二審的案件，兩者的法律適用和說(shuō)理部分的依據(jù)的法律規(guī)定并不一致。
對(duì)此，本所律師檢索了最高人民法院和四川省高級(jí)人民法院的所有案件，一審二審案件共計(jì)八件均適用《九民紀(jì)要》、依據(jù)第27條規(guī)定支持抵押權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先；剩余再審案件十余件，大多數(shù)再審案件都認(rèn)定在存在抵押權(quán)的情況下，購(gòu)房人存在過(guò)錯(cuò)而未支持購(gòu)房人的權(quán)利；有少數(shù)的支持購(gòu)房人的案件中，是由于購(gòu)買(mǎi)人是購(gòu)買(mǎi)住宅的商品房買(mǎi)受人（基于生存權(quán)和消費(fèi)者購(gòu)房的考慮）故而得以支持。
對(duì)此詳見(jiàn)本所律師提交的類案判決的梳理表和案件檢索報(bào)告。
對(duì)此，本案屬于《九民紀(jì)要》頒行后審理的一審二審案件，應(yīng)適用《九民紀(jì)要》的規(guī)定。
2.按照《九民紀(jì)要》的規(guī)定本案應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第27條
依據(jù)《九民紀(jì)要》第126條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項(xiàng)的商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，但該條特別提示，買(mǎi)受人不是本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費(fèi)者，而是一般的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)受人，不適用上述處理規(guī)則。
也即：除非是消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品住宅，否則對(duì)于一般購(gòu)房人，在抵押權(quán)已經(jīng)生效的情況下的案外人執(zhí)行異議之訴，應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》的第27條，即“申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的依法享有對(duì)抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對(duì)案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》的第28條僅適用于沒(méi)有抵押權(quán)情況下的查封。
3.本案并非《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第27條的但書(shū)條款
依據(jù)《九民紀(jì)要》第126條，上述第27條約定的但書(shū)條款，指的是：“《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項(xiàng)的商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費(fèi)者的商品房，消費(fèi)者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持”。也即第27條的但書(shū)條款指的是“商品房房消費(fèi)者的權(quán)利”，并非指的是第28條。
4.本案不能適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第28條
《執(zhí)行異議和復(fù)議案件的規(guī)定》第28條，規(guī)定是：“金錢(qián)債權(quán)執(zhí)行中，買(mǎi)受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，……”，該條開(kāi)宗明義，針對(duì)的是“金錢(qián)債權(quán)執(zhí)行”，是在沒(méi)有抵押權(quán)情況下的金錢(qián)債權(quán)執(zhí)行，并非抵押權(quán)的執(zhí)行。
在這點(diǎn)上，《九民紀(jì)要》第126條，也明確了在存在抵押權(quán)的情況下，非商品房消費(fèi)者是不能突破抵押權(quán)優(yōu)先性的基本原則的。
本案再審申請(qǐng)人B銀行是商事主體，購(gòu)買(mǎi)的房屋系商業(yè)房屋，故本案并非基于生存權(quán)需要的銷售費(fèi)者購(gòu)房，不適用商品房消費(fèi)者購(gòu)房的前提條件，其權(quán)利是不能突破抵押權(quán)的優(yōu)先性的。
據(jù)此，在法律適用方面，B銀行主張本案應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條是沒(méi)有法律依據(jù)的，本案應(yīng)適用第27條的規(guī)定。
綜上，B銀行再審申請(qǐng)理由不成立，請(qǐng)求法院予以駁回。
4 法院的裁判結(jié)果
本案經(jīng)歷了案件的一審、二審和再審：
一審區(qū)人民法院判決支持B銀行的訴訟請(qǐng)求，判決A銀行不得繼續(xù)執(zhí)行抵押物；
二審中級(jí)人民法院，判決撤銷一審判決，準(zhǔn)許A銀行繼續(xù)對(duì)抵押物進(jìn)行執(zhí)行；
在B銀行申請(qǐng)?jiān)賹徍螅拇ㄊ「呒?jí)人民法院經(jīng)審查后，最終裁定：
駁回B銀行的再審申請(qǐng)。
5 律師后語(yǔ)
本案涉及的問(wèn)題在司法實(shí)踐中較為專業(yè)且極富爭(zhēng)議。本案的歷程也是整個(gè)司法實(shí)踐從普適性的支持支付購(gòu)房人權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)，再到甄別購(gòu)房人是否為消費(fèi)者購(gòu)房人進(jìn)而區(qū)別對(duì)待的階段。
本案最終勝訴取決于兩個(gè)因素：
（一）對(duì)類案的研究和對(duì)法律動(dòng)態(tài)的關(guān)注
本案啟動(dòng)初始，既有司法判決大都不利于A銀行。但在本所律師接受代理后，詳細(xì)研究了該類案件的主要關(guān)注焦點(diǎn)，并在比對(duì)證據(jù)、實(shí)地查看、前往派出所核對(duì)的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)合同約定的地址并非B銀行實(shí)際占用地址，為本案找到了第一個(gè)突破口。
2019年11月份的《九民紀(jì)要》的出臺(tái)為本案提供了第二個(gè)突破口，《九民紀(jì)要》的第125條、第126條對(duì)于最高人民法院《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》的第27條和第28條的適用進(jìn)行了明晰；然而在實(shí)踐層面上，由于既往判決均不利于A銀行，故一審法院仍然判A銀行敗訴。對(duì)此，就涉及到下述本案的第二勝訴因素。
（二）律師代理意見(jiàn)匹配法律檢索和數(shù)據(jù)分析
本案在二審階段和省高院的再審階段，為說(shuō)服法院支持代理律師意見(jiàn)，律師在充分的案例檢索和數(shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上，通過(guò)圖表數(shù)據(jù)，讓省高院法官一目了然的知悉《九民紀(jì)要》施行后裁判思路的變化，并匹配本所律師邏輯清晰、依據(jù)明確的代理意見(jiàn)，最終獲得本案的最終勝訴。
