摘 要：《民法典》第405條系“抵押不破租賃”原則在《民法典》中的體現(xiàn)，該條規(guī)定由原《物權(quán)法》第190條的規(guī)定修改而來,但內(nèi)容及含義與《物權(quán)法》第190條的規(guī)定有較大變化，實踐中的適用容易發(fā)生分歧。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán) 抵押不破租賃
2021年1月1日起《民法典》開始實施，《物權(quán)法》《婚姻法》等9部法律自此失效。《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”《民法典》第405條規(guī)定:“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”。《民法典》405條在《物權(quán)法》第190條規(guī)定的基礎(chǔ)上進行了較大調(diào)整，二者均是對“抵押不破租賃”原則的規(guī)定，但因其表述不同，其含義有所變化。本文通過對兩個法律條文的對比以闡釋作者對《民法典》405條的理解。
一方面，財產(chǎn)所有權(quán)人將財產(chǎn)抵押予債權(quán)人，系為債權(quán)人的債權(quán)安全提供物的擔(dān)保。當(dāng)發(fā)生債權(quán)到期未足額償付時，抵押權(quán)人可通過司法程序處置抵押財產(chǎn)，債權(quán)人對抵押財產(chǎn)拍賣、變賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。如果抵押財產(chǎn)已出租，租賃期限、租金標(biāo)準(zhǔn)對財產(chǎn)的價值具有重大的影響，從而對抵押權(quán)人的債權(quán)安全有重大影響，對抵押權(quán)人判斷債權(quán)的擔(dān)保物是否足值有重大影響。同時，司法實踐中也存在財產(chǎn)所有權(quán)人與承租人惡意串通簽訂租賃時間長、租金低的租賃合同，以為抵押權(quán)人處置抵押財產(chǎn)制造障礙。
另一方面，承租人租賃財產(chǎn)，將對財產(chǎn)進行裝飾裝修等投入，承租人可能需要經(jīng)營很長一段時間，才能收回其投入。因此，承租人希望租賃關(guān)系持續(xù)穩(wěn)定。但是，抵押權(quán)的介入，可能導(dǎo)致抵押財產(chǎn)的所有權(quán)人發(fā)生變化。租賃合同系承租人與原所有權(quán)人簽訂，所有權(quán)人變更后，根據(jù)合同的相對性原則，財產(chǎn)已有的租賃合同對新的所有權(quán)人是否具有約束力，對租賃關(guān)系的穩(wěn)定性具有重要影響。
基于上述原因，租賃關(guān)系與抵押關(guān)系在一定程度上存在利益沖突，為了解決這個沖突，便有了“抵押不破租賃”的相關(guān)法律規(guī)定。
二、《民法典》405條對抵押關(guān)系及租賃關(guān)系的要求均更為嚴(yán)謹(jǐn)、合理
（一）《民法典》405條對抵押關(guān)系的要求
《物權(quán)法》190條規(guī)定的抵押物出租的時間是在“訂立抵押合同前”。所謂合同的訂立，即合同各方締約當(dāng)事人相互為意思表示并達(dá)成一致意見而成立合同，可以是書面形似、口頭形式或者其他形式。常見的形式即簽訂書面合同，締約當(dāng)事人簽字蓋章。
《民法典》405條規(guī)定的抵押物出租的時間是“抵押權(quán)設(shè)立前”。《民法典》對于不同的財產(chǎn)類型規(guī)定的抵押權(quán)設(shè)立時間不同。以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
基于上述法律規(guī)定的變化，抵押權(quán)人為了最大程度地保護抵押權(quán)安全，無論什么類型的財產(chǎn)，建議簽訂抵押合同后及時辦理抵押登記，將抵押權(quán)的設(shè)立進行公示，以防止所謂的“善意第三人”主張權(quán)利損害抵押權(quán)人的利益。
（二）《民法典》405條對租賃關(guān)系的要求
《物權(quán)法》190條規(guī)定的“抵押物已出租”如何理解，實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議，是指已簽訂《租賃合同》，還是已經(jīng)交付承租人使用，還是承租人已經(jīng)支付租金。另外，《租賃合同》也容易偽造，承租人是否為善意也難以舉證。
《民法典》第405條規(guī)定抵押物“已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有”作為承租人主張“抵押不破租賃”的條件，因為租賃合同容易偽造，轉(zhuǎn)移占有不容易偽造，且需要有相關(guān)的證據(jù)材料佐證財產(chǎn)實際轉(zhuǎn)移占有的時間。如在房屋租賃合同履行過程中，物業(yè)公司的裝修報備手續(xù)，繳納物管費、水電費的憑證等能夠為房屋轉(zhuǎn)移占有提供證據(jù)。
對比兩個法律條文，《民法典》405條對抵押關(guān)系及租賃關(guān)系的要求更加嚴(yán)謹(jǐn)、合理，更便于識別兩個權(quán)利同時存在時的優(yōu)先權(quán)界限，各方均不再容易偽造證據(jù)，減少了沖突。
三、《民法典》405條無“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)定，如何理解
《民法典》405條對《物權(quán)法》190條第1句的內(nèi)容進行了調(diào)整，刪除了第2句“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)定。《物權(quán)法》190條第1句是表述了租賃在前、抵押在后的沖突處理。第2句是明確表述了抵押在前、租賃在后的沖突處理。《民法典》405條僅表述了租賃在前、抵押在后的沖突處理，未表述抵押在前、租賃在后的沖突處理，《民法典》的其他條文也未進行規(guī)定。那么抵押在前、租賃在后的沖突如何處理呢？
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱房屋租賃合同解釋）第2條規(guī)定：出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。第3條規(guī)定：出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。另外，《民法典》規(guī)定了違反法律、法規(guī)的民事行為無效、惡意串通損害第三人利益實施的民事行為無效等情形，但并未規(guī)定標(biāo)的物已設(shè)定抵押的情形下的租賃合同無效，因此，抵押在前、租賃在后的租賃合同有效，但該租賃合同的效力僅及于出租人及承租人，對抵押權(quán)人不構(gòu)成影響。
（二）抵押在前、租賃在后，處置抵押物時的租賃合同的處理
《民法典》405條規(guī)定了租賃在前、抵押在后，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。換言之，抵押在前、租賃在后，則租賃關(guān)系將受抵押權(quán)的影響，否則法律無區(qū)分權(quán)利設(shè)置前后的必要。并且，租賃合同的存在對抵押物的價值有重大影響，有可能是有利的影響，也可能是不利的影響。如果抵押在前，租賃在后，抵押權(quán)對租賃關(guān)系不構(gòu)成影響，對抵押權(quán)人也不公平。
《房屋租賃合同解釋》第14條規(guī)定：租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。因此，抵押在前、租賃在后時，抵押物所有權(quán)人處置抵押財產(chǎn)時，除非各方當(dāng)事人另有約定，買受人可不再繼續(xù)履行原租賃合同。此時，若買受人有意將財產(chǎn)繼續(xù)租賃予承租人使用，抵押財產(chǎn)的買受人可以要求承租人與其重新訂立租賃合同。另外，在處置抵押物時，經(jīng)抵押權(quán)人與承租人協(xié)商一致，可帶租約對抵押財產(chǎn)進行處置并披露給買受人，則買受人可與承租人繼續(xù)履行原租賃合同。
（三）抵押在前、租賃在后，租賃合同未繼續(xù)履行給承租人造成的損失如何處理
已失效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第66條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自已承擔(dān)。”我們認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》的處理方式是公平合理的，即保護了抵押權(quán)人的利益，也認(rèn)可了租賃合同在出租人與承租人之間的效力。雖然《擔(dān)保法司法解釋》已失效，但承租人可依據(jù)《民法典》563條第1款第4項以及577條的規(guī)定，以財產(chǎn)的所有權(quán)人變更導(dǎo)致租賃合同無法繼續(xù)履行、合同目的不能實現(xiàn)為由，主張解除租賃合同，并要求出租人依法賠償租賃合同解除給承租人造成的損失。
綜上，《民法典》405條在《物權(quán)法》190條的基礎(chǔ)上進行調(diào)整，對于抵押權(quán)及租賃關(guān)系優(yōu)先的界限更為合理和具有可操作性，也提示抵押權(quán)人應(yīng)及時登記公示權(quán)利，提示承租人要盡快占有房屋，以免權(quán)利受損。
