兩審終審是刑事訴訟的基本制度，上訴權(quán)是被告人的基本權(quán)利，但刑事二審程序不同于一審程序全部案件開庭審理，也就是說，即使被告人上訴，也未必有機會再次開庭，二審法院可能以書面審理的方式處理案件。根據(jù)上海交通大學(xué)孫長永教授主編的《中國刑事訴訟法制40年》一書統(tǒng)計，2017年以來，二審開庭率已降到20%以下，總體呈逐年下降趨勢。實踐中形成以刑事案件二審不開庭審理為原則，二審開庭審理為例外的異象。

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百三十四條的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形包括：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。其中，第（二）、（三）項較為明確，但實踐中適用案件數(shù)量較少。第（一）、（四）中，何謂“可能影響定罪量刑”，何謂“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理”，語義不詳，爭議較大，辯護人認為可能影響定罪量刑，二審法官如認為并不影響，此種情況通常不會開庭審理。

當(dāng)然，二審法院不愿開庭有更為深層的原因：一是案件經(jīng)過偵查、審查起訴、一審程序的層層把關(guān)，二審法院認為多數(shù)案件已經(jīng)妥善處理；二是法院開庭審理的工作量較之于書面審理明顯增多，受制于法院案多人少的客觀條件，二審大范圍開庭缺乏相應(yīng)配套措施；三是個別案件一審時已向二審法院匯報，判決雖由一審法院作出，實為二審法院的裁判結(jié)果；四是是否開庭審理受結(jié)案率、發(fā)改率等考核指標影響，二審改判可能對二審法院及下級法院的業(yè)績考核造成不利影響。

本文的基本立場是并非所有刑事二審案件均需開庭審理，申請開庭審理的目的是為準確查明案件事實，原則上如果僅針對法律適用、量刑問題有異議，并不涉及事實認定問題，辯護人需幫助當(dāng)事人和委托人建立二審開庭與否的合理預(yù)期。即使二審不開庭，辯護人也應(yīng)通過提交書面意見、電話溝通、當(dāng)面溝通等方式充分表達意見。對于案件事實、證據(jù)有爭議的案件，辯護人有必要為當(dāng)事人爭取開庭。本文結(jié)合筆者辦理二審案件的經(jīng)驗及相關(guān)法律規(guī)定，梳理二審申請開庭審理的可行做法。

二、筆者的建議

結(jié)合具體的案件情況，可從以下幾個方面著手申請二審開庭審理，具體而言：

（一）提交開庭審理申請書

提交書面意見后，主動與法官保持溝通，法官閱卷后會初步判斷辯護人所提開庭申請有無合理性，通過溝通了解法官初步意見，進一步回答法官對案件的疑問，幫助法官深化對案件的認識，促使其逐步形成有必要開庭的心證，切勿將開庭書面申請書一交了之，能夠與法官當(dāng)面溝通自然更好。筆者成功申請二審開庭審理案件中，多起案件均在申請開庭時與法官針對案件爭議問題進行3次以上電話溝通，最終實現(xiàn)二審開庭審理的效果。

此外，需要注意的是：開庭申請書不同于辯護意見，個別二審法院希望律師盡快提交書面辯護意見，從而滿足“聽取律師意見”的程序要求進行書面審理，甚至故作糊涂地把辯護人提交的開庭申請書視為辯護意見，草草了事。刑獄之道，正大恢弘，不應(yīng)搞些“小心思”“小動作”。提交開庭申請書之后，可向法官明確表示提交的是開庭申請書而非辯護意見，如果確定不開庭，請及時通知辯護人，辯護人再提交全案辯護意見。

（二）提交新的證據(jù)

辯護人通常在會見上訴人時獲取新證據(jù)的來源線索，搜集新證據(jù)時注意證據(jù)鏈條的完整性，對于同一證明對象有意識地搜集補強證據(jù)。對于辯護人掌握線索但不便于搜集的證據(jù)，可以依據(jù)《刑事訴訟法》第四十三條之規(guī)定申請二審法院進行調(diào)取。此外，提交新的證據(jù)需符合法定的材料要求，以二審提交新的立功材料為例，通常需要公安機關(guān)出具立功證明、立案決定書、訊問筆錄，缺一不可。

（三）申請證人出庭

申請證人出庭，本質(zhì)也是提交新的證據(jù)。二審申請證人出庭作證，辯護律師可以聯(lián)系證人出具情況說明，或者對證人制作詢問筆錄，寫明證人掌握的案件信息，便于二審法院據(jù)此判斷有無必要開庭對證人證言質(zhì)證查明。此外，證人出庭作證申請書需寫明證人的聯(lián)系方式、家庭住址、工作單位等信息，便于法院核實證人的真實性以及后續(xù)通知證人出庭作證。

（四）做好提訊輔導(dǎo)

辯護人應(yīng)當(dāng)在會見上訴人時充分溝通閱卷情況，理清案件的爭議問題，釋明律師申請二審開庭審理的工作內(nèi)容和思路，幫助上訴人客觀、理性、清晰地表達觀點，從而使當(dāng)事人面對法官提訊時進一步影響法官形成有必要開庭審理的心證。筆者的做法是提前預(yù)判法官關(guān)注的問題，采用一問一答的方式與上訴人模擬提訊，并提醒上訴人主動向法官補充未涉及的問題和線索。此外，可以嘗試在開庭申請書之外，專門寫明案件爭議問題清單一并提交法院，便于法官在閱卷和提訊時把握案件的爭議焦點，提升工作效率。

（五）查閱訊問同步錄音錄像

根據(jù)最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于辯護律師能否復(fù)制偵查機關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》，偵查機關(guān)對被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送，不屬于依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準許。實踐中，法院基于避免不當(dāng)傳播造成輿情風(fēng)險的考慮，通常只允許辯護律師現(xiàn)場查閱但不允許復(fù)制，辯護律師申請查閱同步錄音錄像需預(yù)留充分時間，將審查結(jié)果與開庭申請書等材料一并提交法院。

三、問題的展望

辯護律師先有所取舍、判斷，后采用組合拳方式申請二審開庭審理，并非是為二審法院審理案件制造麻煩，目的是幫助二審法院準確查明案件事實，充分發(fā)揮二審程序糾錯功能。申請二審開庭審理的方法論是將本應(yīng)由二審法院完成的審查和取證等工作提前由辯護律師完成。辯護律師在此階段的工作標準是綜合運用多種方法促使法官逐步形成如不開庭審理可能導(dǎo)致案件認定錯誤的心證。當(dāng)然，對于個別錯誤明顯的案件，即使辯護律師不提申請，二審法院可能也會主動開庭。

從制度建構(gòu)的角度出發(fā)，細化二審開庭審理范圍、廢除案件內(nèi)部請示制度、完善二審考核機制、二審開庭的聽證化改造等思路均有一定啟發(fā)。當(dāng)務(wù)之急是認真聽取并務(wù)實解決二審法官的現(xiàn)實困境，提供司法資源支持，消除二審法官后顧之憂，重視制度落地的可能性，不強人所難，亦不自說自話，刑事案件二審開庭的數(shù)量和質(zhì)量方能穩(wěn)步提升。

在刑事案件二審虛化未能有效改善的前提下，當(dāng)事人及家屬需重視偵查、審查起訴、一審階段的辯護，切勿將案件希望全部寄托于二審。辯護律師面對二審開庭問題時也不必怨天尤人，戾氣過重，正視制度困境，客觀審查案件，爭取有所作為。