A是B公司的銷售顧問(wèn)，負(fù)責(zé)C產(chǎn)品的銷售及合同簽訂工作，但不包括向消費(fèi)者收取購(gòu)買款。后，A因私人原因急需用錢，在銷售C產(chǎn)品過(guò)程中，通過(guò)偽造B公司合同專用章及財(cái)務(wù)專用章等犯罪手段，將消費(fèi)者D的購(gòu)買款全額騙至A的私人賬戶。因報(bào)案，A被公安機(jī)關(guān)抓獲。現(xiàn)消費(fèi)者D起訴B公司要求退回全部購(gòu)買款。

本案為典型的刑民交叉案件。盡管，刑事案件對(duì)事實(shí)部分的認(rèn)定，可能會(huì)對(duì)民事案件的處理產(chǎn)生影響。并且，在以往的案例中，針對(duì)刑事部分也會(huì)存在“詐騙罪”“合同詐騙罪”“挪用資金罪”“職務(wù)侵占罪”等定罪上的爭(zhēng)議。但在本文中，筆者不會(huì)對(duì)刑事案件的定罪做過(guò)多贅述，僅在詐騙罪這一特定的罪名下對(duì)案件中可能涉及的“表見(jiàn)代理”及“職務(wù)代理”等法律問(wèn)題進(jìn)行淺析，旨在分清楚在不同情形下，B公司是否需要承擔(dān)責(zé)任。

如果A被判處詐騙罪且A的行為被排除職務(wù)性，對(duì)于B公司是否需要承擔(dān)責(zé)任，則可以從A的行為是否構(gòu)成“表見(jiàn)代理”來(lái)進(jìn)行分析。

表見(jiàn)代理是指代理人雖無(wú)代理權(quán)，但善意相對(duì)人客觀上有充分理由相信其有代理權(quán)，并基于此信任而與代理人為民事法律行為，其行為后果直接歸屬于被代理人的制度（劉有東主編：《合同法精要與依據(jù)指引》，北京大學(xué)出版社2011年版，第58頁(yè)）。表見(jiàn)代理制度始于1900年的德國(guó)民法，其目的主要是為保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益、促進(jìn)交易效率和安全（《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用合同卷一》，中國(guó)法制出版社，第195頁(yè)）。

我國(guó)法律對(duì)“表見(jiàn)代理”也有明文規(guī)定，《中華人民共和國(guó)合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第172條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”從上述法律規(guī)定可知，“表見(jiàn)代理”的成立須滿足四個(gè)構(gòu)成要件：1.行為人無(wú)代理權(quán)；2.相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)；3.相對(duì)人善意；4.行為人與相對(duì)人之間的民事行為合法有效。

本案中，由于A是采用偽造合同專用章的方式與消費(fèi)者D簽訂銷售合同的，所以在簽訂合同時(shí)，B公司并不知情，其也不具有與消費(fèi)者D簽訂銷售合同的意思表示。根據(jù)《民法總則》第143條的規(guī)定，A與消費(fèi)者D簽訂的銷售合同因缺乏B公司的真實(shí)意思表示而無(wú)效。也即是說(shuō)，A的行為并不符合“表見(jiàn)代理”構(gòu)成要件中的第四個(gè)要件，本案中A的行為不構(gòu)成“表見(jiàn)代理”。

1.事實(shí)上，在《民法總則（草案）》中，立法者也曾對(duì)“表見(jiàn)代理”規(guī)定了除外情形。《民法總則（草案）》第152條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。”

2.從上述規(guī)定可知，偽造他人印章、假冒他人的名義對(duì)外簽訂合同并不能適用于“表見(jiàn)代理”。這一觀點(diǎn)與《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條是相一致的。在《關(guān)于民法總則（草案）的說(shuō)明》中載明，草案在現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上完善了表見(jiàn)代理制度，同時(shí)明確了不適用表見(jiàn)代理的情形。這樣規(guī)定有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的利益。但遺憾的是，在《民法總則》頒布之后，就將上述“除外情形”進(jìn)行了刪除。

針對(duì)《民法總則》的上述變化，有學(xué)者解釋道，單從印章加蓋的表象來(lái)看，可以分為四種情形，即公司印章可能是由公司加蓋的真章，也可能是由公司加蓋的假章（私刻的印章），還可能是由他人偷蓋的真章，或者由他人加蓋的偽造章。

針對(duì)前兩種情形，不論加蓋的是真章還是假章，加蓋行為都是公司行為，公司均應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任（李姝玉《偽造公司印章的表見(jiàn)代理效力》https://www.sohu.com/a/200899564_99921786）。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者表示認(rèn)同。但針對(duì)第三種情形，筆者認(rèn)為公司是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)視公司是否盡到了一般管理責(zé)任而定。如果公司盡到了一般管理責(zé)任，例如公司已按照印章管理流程的規(guī)定對(duì)印章進(jìn)行了管理，履行了公司的管理責(zé)任，但員工通過(guò)撬鎖等非法方式竊取公司印章，則公司就不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。反之，則公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。對(duì)“一般管理責(zé)任”的審查，應(yīng)看公司在管理印章過(guò)程中是否具有《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第二款要求的“明顯過(guò)錯(cuò)”。針對(duì)第四種情形，則與本案類似，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法論的角度僅讓行為人承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，以上探討是建立在A被判處詐騙罪，且A的行為被排除職務(wù)性為前提進(jìn)行的。但實(shí)際上，A被判處詐騙罪后，其行為在民事上一定能被排除職務(wù)性嗎？答案是否定的。

如前所述，即便是A被判處詐騙罪，也不能排除其行為在民事上一定不構(gòu)成“職務(wù)行為”。事實(shí)上，目前有越來(lái)越多的案例表明，即便是員工被判處詐騙罪，公司仍應(yīng)對(duì)善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，其理由是第三人的損失是由于員工的職務(wù)行為造成。因此，公司應(yīng)當(dāng)為此買單。（《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2012年第3期“員工私刻印章簽合同致他人受損,因?qū)俦硪?jiàn)代理而由公司承擔(dān)責(zé)任”）。

職務(wù)代理是指行為人基于職務(wù)關(guān)系或授權(quán)，在一定范圍內(nèi)以被代理人的名義對(duì)外進(jìn)行的民事活動(dòng)。行為人與被代理人之間的關(guān)系更多是由勞動(dòng)法律關(guān)系進(jìn)行約束。職務(wù)代理相對(duì)穩(wěn)定，除非代理人職務(wù)變動(dòng)，其代理權(quán)一般不能剝奪。職務(wù)代理制度是民法總則的創(chuàng)新性規(guī)定，是對(duì)民法通則規(guī)定的類型化建構(gòu)。（《案例指導(dǎo)與參考》2018年第2期“公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其職工實(shí)施的詐騙犯罪承擔(dān)合同責(zé)任”）

《民法總則》第170條規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”從上述法律規(guī)定可知，職務(wù)代理須要求工作人員執(zhí)行的是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，否則不一定構(gòu)成職務(wù)代理。

“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”一般是指公司給予員工在其職位與權(quán)限范圍內(nèi)所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)應(yīng)職責(zé)，包括員工負(fù)責(zé)具體從事的工作以及其不具體從事但由其管理的工作。在法律用語(yǔ)中，我們比較熟悉的表述是“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，該表述規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》中的第3條。但值得一提的是，該第3條對(duì)本案并不適用，原因是該第3條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是加蓋公司真章的情形。可以說(shuō)，員工是否從事“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”，對(duì)判斷員工的行為是否構(gòu)成“職務(wù)代理”尤為重要。

1.本案中，A的工作職責(zé)是銷售C產(chǎn)品并與消費(fèi)者簽訂銷售合同，并未包含代消費(fèi)者收取購(gòu)買款，收款原本是B公司財(cái)務(wù)人員的工作職責(zé)。如果將收款作為A的工作職責(zé)，就如同將簽訂合同作為B公司清潔工的工作職責(zé)一樣，不僅“強(qiáng)人所難”且與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)員工“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)尊重并符合客觀事實(shí)，不宜做擴(kuò)大解釋，也不能過(guò)分機(jī)械。但也有學(xué)者認(rèn)為，簽訂合同與清潔工的工作類型差異較大，但銷售C產(chǎn)品與收款之間卻具有工作上的牽連性，人們更容易接受將收款作為A的職務(wù)行為來(lái)處理。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以從C產(chǎn)品的屬性及交易習(xí)慣來(lái)進(jìn)行具體分析。一旦認(rèn)定，A的職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)不包括收款，則必須審查消費(fèi)者D是否為善意相對(duì)人。反之，則B公司應(yīng)對(duì)消費(fèi)者D承擔(dān)民事責(zé)任。

2.此外，善意相對(duì)人要求相對(duì)人不知行為人之行為不屬于“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”，且相對(duì)人自身無(wú)重大過(guò)失。筆者認(rèn)為，如果D是一般消費(fèi)者，則其在不知情的情況下，僅須盡到一般正常人的合理注意義務(wù)即可。如果D是C產(chǎn)品的經(jīng)銷商，則其應(yīng)當(dāng)熟知該類產(chǎn)品的銷售流程及銷售價(jià)位，若其以明顯不合理的低價(jià)購(gòu)買或者其同意將購(gòu)買款支付至A的私人賬戶，則D不應(yīng)當(dāng)被視為善意相對(duì)人，至少其具有明顯過(guò)失。

3.實(shí)踐中，在判處A詐騙罪的同時(shí)，一般會(huì)責(zé)令A(yù)將其所騙款項(xiàng)退賠給受害人。在此情況下，如果B公司在民事案件中敗訴，則從審判結(jié)果來(lái)看，受害人還有可能存在“雙重獲利”的情形。因此，在刑事判決已對(duì)A作出詐騙罪處理的情況下，民事審判往往會(huì)更加慎重。

（作者：張曉卿）